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Pedro Anan Jr. 
Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP.

Artigo - Federal - 2007/1411

Norma Antielisão - Tentativa de Ressuscitar a MP 66/02
Pedro Anan Jr.*

Elaborado em 03/2007

Com a globalização e os mercados cada vez mais competitivos, todo empresário procura reduzir seus custos de forma a não perder seus clientes diante dos concorrentes. Um dos itens que sempre fez diferença no planejamento estratégico das empresas foi o planejamento tributário, ou seja, a redução lícita da carga tributária das empresas.

Nesse sentido, o projeto de lei apresentado pelo Ministério da Fazenda, pretende regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que por sua vez já havia sido alterado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001.

É importante dizer que quando surgiu a Lei Complementar nº 104/01, o artigo 116 não era auto-aplicável, pois carecia de uma lei que o regulamentasse. Apesar disso, como o intuito da norma era inibir os contribuintes da realização de operações de planejamento tributário, havia a preocupação de como isso seria implementado e até onde iria a ação do fisco na desconsideração das operações realizadas pelas empresas.

Parece que os temores dos contribuintes acabaram se concretizando pois o projeto de Lei nº 536/07 em seus artigos 1º a 7º, ressuscita os procedimentos e problemas que os artigos 13 a 19 da MP nº 66/02 trouxeram aos contribuintes ao tentar regulamentar a norma anti-elisão, que felizmente foi rechaçada pelos contribuintes e pela sociedade não sendo aprovada e convertida em Lei.

O projeto de Lei apresentado pelo Ministro da Fazenda dá poderes ao fisco de poder autuar os contribuintes de maneira arbitrária e subjetiva, desconsiderando operações legítimas praticadas pelos mesmos.

A criação da chamada norma anti-elisão (para evitar o planejamento tributário) é um contra-senso, pois ela desestimula a prática de atos lícitos por parte dos contribuintes visando a economia tributária, ou seja, ela induz as empresas a procurar a caminho mais oneroso do ponto de vista tributário, para evitar questionamentos por parte da fiscalização, que pode desconsiderar a operação realizada. Devemos ressaltar que essa desconsideração só acontece do ponto de vista tributário, pois o fisco não tem poderes em desconstituir uma operação do ponto de vista comercial ou civil.

Se o intuito do legislador era coibir a prática da sonegação fiscal, não havia necessidade da alteração do artigo 116 do CTN e da edição desse projeto de Lei, uma vez que já há na legislação tributária previsão expressa no artigo 149 do CTN, em que o lançamento pode ser revisto de ofício pelo fisco caso haja prática de atos ilícitos (sonegação, simulação ou fraude) por parte dos contribuintes, atos esses que realmente devem ser combatidos e evitados.

Com relação à norma anti-elisão fiscal, o projeto de Lei prevê que são passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que tenham a finalidade de dissimular, evitar, postergar ou ocultar os reais elementos do fato gerador do tributo.

Se a intenção do legislador era inibir a prática de operações só com o intuito de se obter um benefício fiscal, sem conteúdo econômico (business purpose), a exemplo do que ocorre em outros países, ele deveria ter sido claro e objetivo em definir esse conceito, coisa que ele não fez.

A maneira que a norma está redigida dá poderes ao fisco de fazer o que bem entender em relação a desconsideração, não havendo critérios objetivos nem limites para a atuação do mesmo. Estamos diante da violação do princípio da legalidade e tipicidade tributária, pois a norma deve definir claramente o fato gerador do tributo, não podendo se aplicar a analogia para esse fim, nos termos do artigo 108 do CTN.

O projeto de Lei ao inibir os contribuintes em escolher a forma que uma operação poderá ser realizada também fere os princípios constitucionais da segurança jurídica, livre iniciativa e o da propriedade privada.

Sendo assim, se o contribuinte optou por uma forma menos onerosa ou por um ato que produz o mesmo resultado econômico daquele que deixou de praticar, poderá ter seu ato ou negócio jurídico desconsiderado pela autoridade administrativa fiscal, mediante despacho fundamentado. Ou seja o projeto de Lei mantém o mesmo problema atual enfrentado pelos contribuintes, ou seja de que a autoridade fiscal continua a interpretar e aplicar a Lei como se juiz fosse.

Se a autoridade fiscal desconsiderar o ato, o contribuinte terá 30 dias, da data em que foi cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos com acréscimo de juros e multa de mora. A falta de tal pagamento enseja o lançamento do respectivo débito tributário, mediante a lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de ofício. A partir da cientificação do contribuinte sobre o lançamento, inicia-se o prazo de 30 dias para que o contribuinte apresente sua impugnação, a fim de contestar o despacho da autoridade fiscal. Podemos observar que o projeto de Lei não traz vantagens ou aplicação de justiça ao contribuinte, simplesmente ele difere o problema que será enfrentado pelo mesmo, de ter que se defender de uma autuação absurda e arbitrária.

Podemos concluir também que o projeto de Lei dá poderes à fiscalização de tributar as empresas através da analogia, o que é expressamente vedado pelo artigo 108 do CTN. Além do que, dá poderes discricionários à fiscalização que ferem os princípios constitucionais dos contribuintes, tais como o da legalidade, da segurança jurídica, da livre iniciativa e da propriedade privada, que devem ser combatidos pelos contribuintes.

E a voracidade arrecadatória do fisco não para por aí, além desse nefasto projeto de lei, há outro tramitando no congresso que permite ao fisco a penhora on-line administrativa, ou seja a autoridade fiscal poderá se o projeto for aprovado bloquear as contas do contribuinte, ou seja estamos diante de mais um abuso e violência a ser perpetrada contra nós.

E para piorar ainda mais a situação é o projeto de mudança do regimento interno do conselho de contribuintes, que pretende tornar o órgão julgador, em mero homologador das arbitrariedades do fisco, de sorte a abarrotar ainda mais o Poder Judiciário.

Diante de todo esse cenário, não resta outra altenativa senão há de lutarmos pelos nossos direitos e não permitir que tais atrocidades sejam aprovadas.

 
Pedro Anan Jr.*

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- Publicado em 30/03/2007



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