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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Estadual - 2007/0121

ICMS - Inconstitucionalidade dos Incentivos Fiscais
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 03/2007.

Os impostos, em geral, devem ser presididos pelos princípios da generalidade e da universalidade.

Por isso, dispõe o art. 151 da CF:

'Art. 151 - É vedado à União:

I - Instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País'.

O caráter excepcional dos incentivos, que se extrai da parte final do dispositivo supra transcrito, tem seu fundamento no objetivo nacional permanente de promover a integração nacional, como forma de fortalecer o Poder Nacional.

Essa parte final do inciso I, do art. 151, pelo princípio da simetria, tem aplicação nos âmbitos dos Estados e dos Municípios.

Em matéria de ICMS, a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, recepcionada pelo art. 155, § 2º, XII, g, da CF, dispõe sobre convênios para concessão de isenções, ou quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou, ainda, financeiros-fiscais.

Esses incentivos, só podem ser outorgados por meio de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal (art. 1º). A concessão desses benefícios depende de decisão unânime da maioria dos Estados representados, sendo que as reuniões para deliberar a respeito deles só podem ocorrer depois de convocados os representantes de todos os Estados e do Distrito Federal (art. 2º e §§ 1º e 2º).

A inobservância dos dispositivos da LC nº 24/75 acarretará cumulativamente:

I - nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria.

II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceder remissão do débito correspondente (art. 8º).

O parágrafo único do apontado art. 8º dispõe que às sanções previstas no caput 'poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da CF'(1).

Depreende-se dos textos constitucionais e legais supra referidos que os incentivos fiscais das mais diversas espécies, concedidos unilateralmente pelas diversas legislações estaduais, conhecidos como 'guerras tributárias' são de manifesta inconstitucionalidade.

Contudo, a Corte Suprema vem aplicando, com a melhor das intenções, o disposto no art. 12 do Lei nº 9.868/99, que permite ao relator, nos casos de Adins com pedido de medida cautelar, 'em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica' submeter, após a vinda das informações e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Só que, na prática, em que pese a boa intenção daquela Alta Corte de Justiça do país, o resultado tem sido catastrófico em razão da morosidade cada vez mais acentuada para julgamento definitivo das ações da espécie, ocasionando insegurança jurídica para as partes da relação jurídico-tributária, em geral.

Preferível, seria adotar o critério da apreciação da medida cautelar sustando, de imediato, os efeitos dos incentivos fiscais outorgados ao arrepio da Constituição e da lei de regência da matéria. Como isso não vem acontecendo, os Estados prejudicados vêm cometendo abusos e ilegalidades contra os contribuintes, na verdade, vítimas de confusões armadas pelos governantes, no afã de atrair pólos industriais.

É o caso do Estado de São Paulo que baixou o Comunicado CAT nº 36, de 29-07-2004, versando sobre a impossibilidade de aproveitamento de créditos do ICMS, provenientes de operações interestaduais amparadas por benefícios fiscais não autorizados por convênios firmados na forma da Lei Complementar de nº 24/75. O pior é que o Estado de São Paulo vem lavrando auto de infração exigindo o pagamento do integral do imposto, ainda que o incentivo fiscal tenha sido concedido parcialmente.

Ora, quando o art. 8º, II da LC nº 24/75 prescreve 'a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceder remissão do débito correspondente', obviamente está se referindo ao contribuinte situado na origem e ao Estado que concedeu o benefício tributário.

O procedimento adotado pelo Estado de São Paulo, ao ignorar por completo o aspecto espacial do fato gerador, implica inversão, tanto do pólo ativo, como do pólo passivo da relação tributária. Não pode o Estado destinatário tributar em razão de fato gerador ocorrido no Estado de origem. A inércia deste não pode implicar automática transferência do poder impositivo a outro ente político. Não pode o contribuinte situado no Estado de destino ter que arcar com o ônus tributário do contribuinte localizado no Estado de origem. A substituição tributária em operações interestaduais não tem amparo legal. Dispõe o art. 9º da Lei Complementar de nº 87, de 13-09-96:

Art. 9º - A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

De fato, em virtude do princípio da territorialidade das normas jurídicas, os preceitos de leis estaduais só poderiam surtir efeitos no âmbito de seus respectivos territórios. Daí porque a generalidade da legislação ordinária dos Estados, a exemplo da lei paulista, não admite a imposição por outro Estado ou pelo Distrito Federal do regime de substituição tributária em operações que venham ocorrer no seu território com mercadoria ou serviços provenientes de outro Estado ou do Distrito Federal. Somente por acordo entre os Estados poder-se-ia editar normas a respeito, com eficácia multi regional.

Todos estão proclamando, em alto e bom som, que a única forma de acabar com as 'guerras tributárias' seria a alteração do regime de tributação do ICMS. Ao invés de tributar na origem, seria tributado no Estado de destino. E a proposta de Reforma Tributária, em discussão no Congresso Nacional, trabalha com essa possibilidade. Seria mais do que a inversão do regime atual, que prevê as alíquotas interestaduais diferenciadas conforme o Estado de destino. Seria totalmente tributado no Estado de destino, sem distinção de alíquotas interestaduais.

Claro está que tal alteração irá punir os Estados produtores. E mais, não se pode garantir que os problemas desaparecerão. A criatividade de nossos governantes sempre acabará encontrando um meio de burlar princípios e normas tributárias, na certeza de que nada lhes acontecerá. Poderiam, por exemplo, conceder incentivos aos grandes atacadistas de determinados produtos, visando o fortalecimento da economia regional, e, a 'guerra tributária' continuaria.

A única forma de acabar com os problemas é aplicando os remédios previstos na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 24/75. Afinal, a inconstitucionalidade dessas 'guerras tributárias' é tão visível e notória que não haveria como deixar de conceder, de imediato, a medida cautelar de sustação dos benefícios, assim que pleiteada pelo Estado prejudicado. A matéria até poderia ser sumulada com efeito vinculante, ante a clareza solar dos dispositivos legais e constitucionais, concernentes a incentivos fiscais do ICMS.

Se for para não aplicar as disposições normativas existentes, inclusive, aquelas de natureza punitiva, é melhor não editar outras.

Nota:

(1) Os incisos VIII e IX do art. 21 da CF/69 referiam-se ao imposto único sobre lubrificantes, energia elétrica e combustíveis líquidos e gasosos devido na importação, extração e distribuição ou consumo.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 28/03/2007



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