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Iran José de Chaves 
Advogado especialista em Direito Tributário e Pós graduado a nível de especialização em Direito Empresarial; Advogado Sênior da Chaves Consultoria Jurídico-Empresarial; Presidente da Comissão de Estudos de Direito Tributário da OAB-SC.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2007/1043

O INSS e a Decadência do Direito de Lançar as Contribuições Sociais
Iran José de Chaves*

Elaborado em 03/2007

A fiscalização da previdência social continua a impor à classe contributiva o entendimento de que as contribuições previdenciárias estão sujeitas ao prazo decadencial de 10 anos, a contar do advento do fato gerador, procedimento que não encontra ressonância no vigente ordenamento jurídico, tal qual se demonstrará ao longo deste artigo.

Muito ao contrário do que possa parecer - face às disposições da norma de regência da Previdência Social no país, Lei Ordinária n. 8.212/91 - e mesmo do que tem aplicado a Secretaria da Receita Federal - apoiada nos dispositivos do mencionado diploma legal - a regra do prazo decadencial, do direito ao lançamento das contribuições sociais previdenciárias, não é o decenal.

Não obstante a legislação previdenciária, explicitamente, estabeleça o lapso temporal de dez anos para apuração e constituição dos créditos sociais (arts. 45 e 46, da Lei Ordinária n. 8.212/91) e a Secretaria da Receita Federal assim o aplique, tem-se - a teor da disposição constitucional concernente ao assunto (art. 146) - que ambas incorrem em flagrante equívoco.

É certo que o tema não é pacífico e provoca grande discussão. De um lado, tem-se a Lei Ordinária n. 8.212/91 dispondo dez anos para a decadência do direito ao lançamento das contribuições sociais. De outro, existe o CTN (Lei Complementar n. 5.172/66) que fixa o prazo de cinco anos. A par destes fatos, ao abordar-se a matéria sob o enfoque constitucional, impõe-se o necessário afastamento das disposições da lei previdenciária, com a aplicação inafastável e irrefutável das regras tributárias e constitucionais.

Diz-se isso, tendo em vista o seguinte: muito embora as obrigações sociais e previdenciárias não sejam classificadas como impostos, não deixam de caracterizarem-se como tributos, já que são obrigatórias.

Com a promulgação do texto constitucional de 1988, as contribuições sociais foram dispostas dentro do sistema tributário nacional e dos princípios constitucionais que regem os tributos (arts. 149 e 195, da CF/88).

Portanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se indiscutível a natureza jurídica tributária da contribuição previdenciária, tida como subespécie das contribuições sociais, e destinada ao financiamento da seguridade social.

Essa intenção foi explicitamente demonstrada pelo legislador constituinte, quando inseriu essa matéria no Texto Constitucional, em Capítulo que versa sobre o Sistema Tributário Nacional. Além disso, determinou expressamente (artigo 149) que fosse observado o disposto nos artigos 146, III e 150, I e III, que tratam das regras gerais sobre tributos.

Sendo assim, as contribuições previdenciárias são regidas pelas normas gerais veiculadas no Código Tributário Nacional, inclusive no que se refere à prescrição e decadência.

Dessa forma, em sendo tributos, estão sujeitas, conforme art. 146, da CF/88, à lei complementar (Art. 146. Cabe à lei complementar: (...); III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...); b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)).

O Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), apesar de se tratar de Lei Federal, foi recepcionado pela Carta Política atual como lei complementar, no aspecto formal. Este prevê que, nos tributos de lançamento por homologação - como soe ser o caso das contribuições sociais - o prazo que a Seguridade Social dispõe para constituir seus créditos é qüinqüenal, começando a fluir a contar da data da ocorrência do fato gerador, a teor do § 4º do art. 150 do CTN.

Outrossim, o prazo de cinco anos, para constituir o crédito tributário para tributos de lançamento direto e de lançamento por declaração, inicia-se a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN), salvo se notificado o sujeito passivo da obrigação tributária do início do procedimento do lançamento, hipótese que o prazo fatal fluirá a partir da data dessa notificação (parágrafo único do art. 173 do CTN).

Após o advento da Constituição Federal de 1988 não há mais dúvida de que as contribuições previdenciárias tratam-se de espécie tributária, submetendo-se, por conseguinte, ao prazo previsto no art. 174 do CTN.

Por outro vértice, alheia às disposições constitucionais e tributárias, a Lei n. 8.212/91, conhecida como lei de custeio das contribuições sociais, estabeleceu novo prazo para o ato decadencial:

"Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

"Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos".

É evidente a inconstitucionalidade de mencionados dispositivos, por não respeitarem o nascimento de uma nova ordem constitucional, instituindo prazo diferenciado da lei tributária.

É forçoso reconhecer, destarte, que o prazo decadencial decenal aplicado na forma dos arts. 45 e 46, da Lei n. 8.212/91, em detrimento dos artigos 150, § 4º, e 173, inciso I, do CTN, bem como a recusa de sua aplicação posto oriunda de lei ordinária, em contravenção ao cânone constitucional (art. 146), impregna este estudo de fundamento nitidamente constitucional, ad minus quanto à obediência à hierarquia de normas porquanto a Carta Magna exige lei complementar para o tratamento do thema iudicandum.

Posto isso, a lei de custeio da Seguridade Social não pode ser aceita para disciplinar o prazo decadencial em análise, pela simples razão de que a decadência nos termos ventilados neste parecer é matéria específica do Direito Tributário.

E, como se disse alhures, matéria tributária só pode ser alterada por lei complementar, conforme comando expresso do texto constitucional.

Por não se tratar de lei complementar, tem-se que a insistência do fisco previdenciário em aplicar os dispositivos da Lei nr. 8.212/91 para exigir créditos que remontam a dez anos a contar do fato gerdor, contraria a vigente Carta Magna, procedimento este que se apresenta incompatível com os requisitos constitucionais para produção dessa categoria de normas jurídicas, devendo, destarte, serem submetidos ao respectivo controle de constitucionalidade para cumprir o disposto no Texto Supremo.

Sendo considerada inconstitucional, deve prevalecer a regra do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), que é de 05 (cinco) anos, conforme estatuído no art. 173.

Contudo importa ressaltar, que o entendimento de nossos tribunais não é unânime. Tem oscilado conforme as vacilações do Superior Tribunal de Justiça que, na maioria de seus julgados, sustenta a tese de que o prazo decadencial, na hipótese das contribuições sociais previdenciárias, é decenal. O STJ tem adotado o prazo de cinco anos para lançamento direto, a partir do esgotamento do prazo de cinco anos para homologar o lançamento - alcançado referido lapso temporal pela adição dos prazos dos arts. 150, § 4º e 173, do CTN, ou mesmo pela aplicação das disposições da lei regente da previdência social (arts. 45 e 46).

O equívoco, em um ou outro caso, é manifesto.

Isto porque, conforme já consignado, não há como se considerar a aplicação do prazo decadencial da Lei n. 8.212/91 para as contribuições em apreço, bem como, a teor da adição dos prazos tributários, é sabido que cada tributo tem definido a modalidade de lançamento pela respectiva lei de regência. Não há como o Judiciário transformar um tributo de lançamento por homologação - como é o caso das contribuições previdenciárias - em um tributo de lançamento direto. Esse procedimento é prerrogativa exclusiva do Legislativo.

Dessa maneira, a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173, do CTN - conduzindo à adição do prazo do artigo 173 (cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado), com o prazo do artigo 150, § 4º (que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador), resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º.

Contudo, se observarmos com cautela, é perceptível que o prazo de dez anos, adotado pela jurisprudência, incorre em erro aritmético, posto que, se somarmos o prazo do § 4º do art. 150 do CTN ao prazo do art. 173, I do CTN, o resultado será onze anos, e não dez anos, porque dever-se-á excluir o exercício em que o lançamento poderia ser efetuado.

A solução é, a toda prova, deplorável do ponto de vista dos direitos da classe contributiva, porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica. O prazo decenal, portanto, não encontra guarida nem mesmo na soma dos prazos de uma e de outra modalidade de lançamento que, por si só, já é uma ilegalidade flagrante.

Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação:

o art. 150, § 4º, aplica-se exclusivamente aos tributos ´cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa´; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.

A ilogicidade, portanto, da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4º do art. 150 determinar que considera-se ´definitivamente extinto o crédito´ no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador.

Não há sentido, pois, de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar, já que o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar ´definitivamente extinto o crédito´. Verificada, assim, a morte do crédito no final do primeiro qüinqüênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo.

Ao arremate, cumpre ressaltar a inaplicabilidade do prazos previstos nos arts. 45 e 46, da Lei n. 8.212/91, em razão de que os prazos de decadência e prescrição constituem matéria reservada à lei complementar, na forma do art. 146, III, b, da Constituição Federal. Portanto, somente o Código Tributário Nacional, diploma que faz as vezes de lei complementar, pode dispor acerca de prazo prescricional.

Conclui-se, portanto, que face o art. 146 da Lei Maior exigir lei complementar para a disciplina da decadência em matéria tributária e, principalmente, em virtude das contribuições previdenciárias ostentarem tal natureza, o prazo decadencial dessas exações é de 5 (cinco anos), consoante previsão expressa do art. 174 do CTN, notadamente tendo se presente o status de lei complementar que apresenta, e não e o decenal encartado no art. 46, da Lei Ordinária n. 8.212/91.

De toda a sorte, por força da melhor doutrina que vem obtendo ressonância nos tribunais, como soe ser a recente decisão proferida pelo TST, em fevereiro de 2007, onde reconheceu expressamente o prazo decadencial de 5 anos sobre créditos do INSS, proferido nos autos do RR 360/2004-021-24-00.3, é expressamos firme convicção no sentido de que toda a regra que vise a anular ou mesmo ignorar a existência e finalidade do instituto da decadência dos créditos da seguridade social - que é o de conferir segurança jurídica - e que se direcione para o reconhecimento da validade de atos potestativos da Fazenda Pública, deve ser afastada, por contrariar, não só, os dispositivos do CTN, como também, os princípios gerais de direito, acarretando, ao alvitre da fiscalização tributária, a rançosa e desnecessária instabilidade jurídica.

 
Iran José de Chaves*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Iran José de Chaves.



- Publicado em 15/03/2007



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