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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Estadual - 2007/0120

Norma Programática e o ICMS Incidente Sobre o Consumo de Energia Elétrica
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 01/2007

Norma programática serve como instrumento norteador da atividade legislativa. Ela é sempre voltada para os legisladores infraconstitucionais. Não gera, por si só, direito subjetivo para o contribuinte, que não poderá bater às portas do Poder Judiciário pleiteando, por exemplo, que determinado imposto se ajuste ao seu perfil econômico, invocando o princípio da capacidade contributiva, que está expresso no § 1º do artigo 145 da CF:

´´Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais pelos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte´´.

O caráter programático dessa norma exsurge da constatação do fato de que não existe um parâmetro legal no âmbito nacional, fixando os contornos dos encargos imponíveis a cada contribuinte, relativamente a cada tipo de imposto, o que afasta a observância impositiva do princípio da graduação segundo a capacidade contributiva de cada um.

Sabemos que, na realidade, os legisladores das três esferas impositivas sequer se comunicam para avaliar o impacto tributário dos diferentes impostos que recaem sobre o mesmo contribuinte. Como, então, falar-se em graduação como norma impositiva para as três esferas políticas?

Contudo, afirmar que o preceito programático não confere direito subjetivo ao contribuinte não significa que este não tenha faculdade de exigir que o legislador não pratique atos que o contravenha. A norma programática produz, sem dúvida alguma, efeito pelo seu aspecto negativo.

Na década de 90, o IPTU progressivo do Município de São Paulo progredia na razão inversa da capacidade contributiva, à medida que proprietário de um simples terreno poderia ser atingido por uma alíquota progressiva de até 5%, ao passo que, proprietário de prédio residencial, ainda que se tratasse de um palacete, era tributado pela alíquota máxima de 1%. Daí a declaração de inconstitucionalidade dessa legislação desafiadora do preceito programático.

Outros preceitos programáticos estão espraiados do corpo da Constituição (arts. 3º, 170, 174, 179, 180, 182, 187, 192, 193, 196, 205, 215, 218, 225, 226 etc.).

Há um deles, que será objeto de análise neste artigo. Trata-se do artigo 155, § 2º, III, da CF:

´´Art 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.´´

O inciso III, supra-transcrito, é o protótipo de uma norma programática. O legislador estadual implementa essa norma, se quiser. Porém, em implementando-a terá que obedecer a diretriz nela fixada: a alíquota seletiva só poderá ser empregada em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Não pode o legislador sacar do bolso do colete alíquota que bem entender, para onerar esta ou aquela mercadoria, ou, este ou aquele serviço a seu talante. Não lhe foi dada carta branca nessa matéria.

O ICMS passou a ter natureza seletiva por opção do legislador, ao passo que, o IPI tem natureza seletiva por imposição constitucional, em função da essencialidade do produto (art. 153, § 3º, I, da CF). Por isso, sua alíquota varia de 0 (zero) a 365,63%.

Mas o que fez o legislador de nosso Estado?

Impôs uma alíquota nominal de 25% sobre o consumo de energia elétrica. Considerando o cálculo do ICMS por dentro, sua alíquota real passa a ser de 33,35% contra os 18%, na realidade, 21,38% que onera as demais mercadorias.

Ora, considerada a realidade de nossos dias, a energia elétrica tornou-se um item essencial tanto para as empresas como para as pessoas físicas. Sem ela, o próprio serviço de telefonia, igualmente onerado por uma carga tributária elevada, tornar-se-ia inoperante nesse mundo globalizado em que tudo acontece em tempo real.

Não há necessidade de longo discurso explicativo para demonstrar o óbvio: a essencialidade da energia elétrica, onerada pela alíquota real de 33,35%.

Resulta clara a inconstitucionalidade da legislação estadual do ICMS, que implementou o preceito programático às avessas, orientada unicamente pelo senso de oportunidade atingindo com carga elevada os itens mais rentáveis.

Como resultado, temos a energia elétrica mais cara do planeta, tal qual a telefonia, cujas tarifas aumentam de forma cada vez mais arbitrária e abusiva.

Para o governo, quanto maior o preço da tarifa, melhor será, porque mais imposto arrecadará. Daí o seu desinteresse em reprimir as elevações arbitrárias e abusivas do consumo de energia elétrica e dos serviços de telefonia, indispensáveis ao desenvolvimento econômico do País.

 
Kiyoshi Harada*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 13/03/2007



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