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José Benedito Miranda 
Procurador do Estado (MG) e ex-Procurador-Geral da Fazenda Estadual (MG).

Artigo - Estadual - 2007/0111

Demanda Contratada.
ICMS. Incidência. Legitimidade
José Benedito Miranda*

Elaborado em 10/2006

1. A incidência do ICMS sobre a energia elétrica

A incidência do ICMS sobre a denominada "demanda contratada" tem sido objeto de acesas discussões entre o fisco e os contribuintes, hoje já alçadas, em inúmeras oportunidades, ao conhecimento do órgão jurisdicional a quem a Constituição confiou a interpretação e a aplicação do direito federal.

Segundo a jurisprudência daquela Corte, fixada a partir do julgamento do leading case em que se converteu o REsp nº 222.810, não sendo o ICMS um imposto incidente sobre tráfico jurídico, não pode ser cobrado tão só pelo fato da celebração de contrato firmado para garantir demanda reservada de potência, uma vez que ausente a circulação da mercadoria. A incidência do imposto, segundo o Tribunal, pressupõe o efetivo consumo da energia elétrica, exigência essa que restaria insatisfeita quando se trata de demanda contratada.

A exata compreensão do tema recomenda uma breve incursão à matriz constitucional do imposto e ao próprio significado técnico da expressão, pois, como advertia Geraldo Ataliba, nenhum problema emergente da aplicação da legislação do ICMS pode ser resolvido enquanto não se conhecer, com rigoroso critério jurídico, sua precisa hipótese de incidência, tal como pressuposta pelo texto constitucional.

A Constituição Federal de 1988, como se sabe, ampliou sensivelmente o espectro da incidência do ICMS, suprimindo os impostos únicos federais, para compreendê-los na base de cálculo do imposto de competência estadual, que passou a abrigar também a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, [01] constitucionalizando-se, ainda, a equiparação legal da energia elétrica à coisa móvel, ao dispor que, à exceção do ICMS e dos impostos sobre a importação e a exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre as operações relativas à energia elétrica. [02]

O ICMS, segundo o entendimento doutrinário predominante, tem por hipótese de incidência constitucional a circunstância de uma pessoa produzir, fazer circular, distribuir ou consumir energia elétrica, fatos esses que, em razão das próprias características da energia elétrica, ocorrem simultaneamente.

De acordo com Roque Antônio Carrazza, o legislador ordinário, ao criar esse imposto, poderá colocar em sua hipótese de incidência todos, alguns, ou um destes fatos, aludindo mais, logo a seguir, à circunstância de que o consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição, mesmo porque a energia elétrica só pode ser consumida se anteriormente produzida e distribuída. [03] Resta, então, ao legislador, optar pela situação que melhor lhe pareça mais adequada para dar nascimento à obrigação tributária, quando tem em consideração a disciplina dos negócios jurídicos que importam a transferência de titularidade da energia elétrica.

2. Momento da ocorrência do fato gerador do imposto

Com o advento da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com as inovações introduzidas pela Lei Complementar nº 102, de 11 de julho de 2000, definiu-se que o fato gerador da energia elétrica, nas operações interestaduais, considera-se ocorrido no momento de sua entrada no território do Estado, desde que não destinada à comercialização ou à industrialização. [04]

Assim dispondo, o legislador complementar excluiu da norma de não-incidência tanto as operações internas, no Estado de origem, quanto aquelas ocorridas no Estado de destino da mercadoria. [05] A contrario sensu, portanto, há incidência do ICMS tanto nas operações internas, processadas dentro do Estado de origem, quanto naquelas ocorridas no Estado de destino. Este - e não outro - o alcance da norma constitucional, conclui Zelmo Denari. [06]

Com isso, a Constituição atendeu antiga reivindicação dos Estados consumidores, que passaram a participar da receita gerada pela produção da energia elétrica, consagrando, com esse engenhoso mecanismo, o princípio da tributação no destino, vale dizer, o tributo, que poderia ser arrecadado pelo Estado de origem, passa a ser destinado ao Estado onde se acha estabelecido o adquirente da energia elétrica.

Com efeito, consoante a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal, a não-incidência do imposto nas operações interestaduais não beneficia o consumidor, mas o Estado de destino do produto, ao qual caberá todo o tributo sobre ele incidente, até a operação final, pois, "Do contrário, estaria consagrado tratamento desigual entre consumidores, segundo adquirissem eles os produtos de que necessitam, no próprio Estado, ou no Estado vizinho, o que não teria justificativa". [07]

No que concerne às operações internas, sabe-se que, embora prepondere a eleição da "saída" como forma mais corrente do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS, a Lei Complementar nº 87, de 1996, consigna, nos diversos incisos do art. 12, diferentes marcos temporais de sua exteriorização, tais como o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (inc. I); o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento (inc. II); a transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente (inc III); a transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente (inc. IV); o início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza (inc, V); o desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados (inc. IX); a entrada, no território do Estado, de energia elétrica oriunda de outro Estado, para consumo próprio (inc. XII), entre outros.

Por isso, à falta de uma explicitação, a genérica alusão feita pelo legislador complementar à saída da mercadoria do estabelecimento, como elemento determinante do momento em que se realiza o fato gerador do imposto, [08] não encontra adequado campo para aplicação quando se trata de operação de circulação de energia elétrica, uma vez que, por ocasião de sua saída do estabelecimento gerador, seu usuário é indeterminado, pois, fluindo a corrente pelas linhas de transmissão e de distribuição, poderá ser consumida por quem quer que seja que a elas tenha acesso, não havendo então como identificá-lo, segundo oportuna observação formulada por Gilberto de Ulhôa Canto. [09]

Diante da dificuldade prática para a cobrança do imposto, se a empresa geradora não for também a distribuidora - fato muito comum hoje, com a desverticalização do setor - não haverá como saber quem irá consumir a energia elétrica gerada.

A isso, alia-se o fato de que, como o sistema elétrico é hoje totalmente interligado, composto pelas diversas usinas que estão a ele conectadas, não haveria, também, como identificar qual é o estabelecimento produtor que deu saída à energia elétrica entregue a determinado consumidor, já que todos os geradores entregam a energia ao Operador Nacional do Sistema elétrico (ONS) e os compradores a recebem desse mesmo operador do sistema, segundo observação, já agora, formulada por Ives Gandra da Silva Martins. [10]

Face então às peculiaridades de que se reveste a operação de circulação da energia elétrica, somente sua distribuição se revela materialmente adequada para subsumir-se ao fato gerador do ICMS, manifestando-se pela sua entrega ao consumidor. Sendo assim, o fato gerador, segundo Ulhôa Canto, deve recair, então, na distribuição, que é a fase em que se pode identificar, com a precisão necessária, o consumidor da energia elétrica, com o que estaria atendida a capitulação constitucional, que é a realização de operação de circulação de mercadoria, exteriorizando-se pela entrega do produto ao consumidor. [11]

Como a Lei Complementar nº 87, de 1996, não contém disposição explicitando o momento em que ocorre o fato gerador das operações internas relativas à circulação da energia elétrica, encontra espaço para atuação a norma inscrita no artigo 116, do CTN, visto que, "Quando a previsão hipotética referir-se à situação jurídica (inc. II), ter-se-á por ocorrida no instante em que, na forma do direito aplicável, esteja definitivamente configurada", segundo o magistério de Paulo de Barros Carvalho. [12]

E não é de estranhar essa disposição do Código Tributário Nacional, pois, na idealização das conseqüências tributárias, o legislador complementar muitas vezes lança mão de figuras de outros ramos do direito, sem explicitar tratamento jurídico-tributário diverso.

Nessa hipótese, como não existe um legislador tributário distinto e contraponível a um legislador civil ou comercial - uma vez que os vários ramos do direito são parte de um único sistema jurídico - qualquer regra jurídica exprimirá, então, uma única regra (conceito ou categoria ou instituto jurídico) válida para a totalidade daquele único sistema jurídico.

Dessa homogeneidade sistemática (homogeneidade essencial para a certeza do direito que deve derivar do organismo jurídico) decorre a conseqüência de que a norma legal, ao fazer referência a conceito ou instituto de um determinado ramo de direito, assim o faz aceitando o mesmo significado jurídico que emergiu daquela expressão, quando ela entrou para o mundo jurídico naquele outro ramo do direito, segundo o precioso magistério de Alfredo Augusto Becker. [13]

No caso, a agência reguladora do sistema elétrico considera satisfeita a prestação, por cujo cumprimento se obrigou a distribuidora, com a entrega da energia elétrica no ponto de conexão do sistema elétrico com as instalações da unidade consumidora, que deve situar-se no limite da via pública com o imóvel em que se achar localizada, [14] cabendo-lhe, até então, adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento da energia elétrica [15] e cessando, a partir daí, sua responsabilidade pela prestação do serviço, [16] uma vez que, segundo o art. 481 do Código Civil, embora o primeiro efeito da compra e venda seja a transferência do domínio, este não se opera pelo contrato, mas pela tradição da coisa.

Por conseguinte, como se trata de um bem móvel por ficção legal, essas considerações levam a compreender o fato da entrega da mercadoria no ponto de conexão como decisivo critério de imputação temporal da operação tributável que, assim, ter-se-á por acontecida nesse instante, considerando-se, então, ocorrido o fato gerador do Imposto e existentes os seus efeitos, [17] pois, conforme adverte Paulo de Barros Carvalho, "Não basta a celebração de negócio jurídico atinente á circulação de mercadorias (critério material), como não é suficiente que a operação se realize em certas condições de lugar (critério espacial). Impõe-se outro elemento condicionador, para que o fato adquira sua perfeição típica: há de ocorrer em determinada unidade de tempo, a qual deverá coincidir com o momento da saída, o instante da entrada ou o átimo do fornecimento (critério temporal)". [18]

E não é por outra razão que, para Ives Gandra da Silva Martins, a geradora e o comprador "devem considerar como fato gerador do ICMS o local da disponibilidade de energia, de acordo com o ajustado nos contratos", [19] que, de resto, simplesmente se contentam por reproduzir o que dispõe a norma editada pela ANEEL.

Visto o tema sob esse ângulo de análise, tão só a colocação da energia elétrica à disposição do consumidor no ponto de entrega já é suficiente para aperfeiçoar-se o fato gerador do imposto, visto que, segundo o autorizado magistério de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, a circulação a que se refere o texto constitucional implica a transmissão de um conjunto de direitos que, no mínimo, dê ao transmitido poderes de disposição sobre a coisa, pois "convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria a circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica). Esse fenômeno é que importa, no plano do ICM". [20]

Por isso, asseguram, o conceito constitucional de circulação jurídica é mais amplo do que a simples transferência de domínio, tal como compreendida pelo Direito Privado. Segundo eles, há circulação, aperfeiçoando-se o fato gerador do imposto, também quando alguém recebe direitos de disponibilidade (poder de dispor) sobre uma mercadoria, situação essa, no caso, perfeitamente caracterizada, a partir do momento em que a energia elétrica, na potência contratada, é entregue no ponto de conexão, ficando, a partir daí, à disposição do adquirente, a quem cabe retirá-la, pois, nos termos da lei civil, em princípio é o destinatário que tem o ônus de buscar a coisa transportada após desembarcada no local de destino, segundo ensina Caio Mário da Silva Pereira. [21] A utilização ou não, ou a destinação dada à potência contratada e disponibilizada pelo fornecedor, são circunstâncias irrelevantes para a determinação da incidência do ICMS.

Desnecessário se faz, então, como pretendem alguns, que a energia elétrica ingresse no estabelecimento, transpondo o relógio medidor do consumo, para que se tenha por aperfeiçoado o fato gerador do imposto, eis que sua entrada no estabelecimento somente assumiria relevância jurídica se se tratasse de uma operação interestadual, [22], pois, segundo preleciona Vivante, "a circulação de mercadorias pode ocorrer "pela sua entrega real" como também "pela entrega das chaves do armazém onde elas se acham" ou mesmo através de "títulos que a representem." [23]

Consideradas essas expressivas manifestações doutrinárias, inexistiriam discrepâncias, dignas de registro, quanto ao momento em que se verifica a ocorrência do fato gerador do ICMS sobre os negócios jurídicos que envolvam mudança de titularidade da energia elétrica.

Entretanto, visto o tema à luz da jurisprudência fixada no âmbito do órgão a quem a Constituição confiou a integridade do direito federal, o entendimento ali predominante não é necessariamente uniforme. Com efeito, embora um ou outro julgado tenha feito alusão, obter dictum, à entrega da energia no ponto de conexão, não chegou a extrair da afirmativa todas as virtualidades eficaciais de que portadora a norma inscrita no art. 116, II, do CTN, dela não se valendo, por conseguinte, para suprir a apontada insuficiência da lei complementar em dispor sobre o momento em que ocorre o fato gerador do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Mas, decisões há afirmando que a ocorrência do fato gerador do ICMS (a) dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor", [24] enquanto que, para outras, (b) o imposto deve incidir apenas sobre o valor da energia elétrica que tenha entrado no estabelecimento da empresa, [25] mas existe ainda uma terceira corrente formulando dupla exigência, no sentido de que (c) o fato gerador ocorre com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e seu ingresso no estabelecimento adquirente. [26]

É nesse ambiente de incerteza jurídica que têm sido solucionados os recursos alçados ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, o que, para alguns, não se compadeceria com a função uniformizadora da interpretação do direito federal de que se acha investido o órgão jurisdicional, gerando, com isso, intranqüilidade para os jurisdicionados.

3. Sujeição passiva

No regime anterior, a Constituição falava em operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por comerciantes, industriais e produtores, aludindo, logo a seguir, à possibilidade de a lei complementar instituir outras categorias de contribuintes. A Constituição atual é inteiramente omissa em relação ao tema, na medida em que, conquanto descreva o fato gerador do imposto, silencia no que diz respeito ao sujeito passivo, remetendo o trato da matéria para a lei complementar. [27]

Para suprir a lacuna, cuidou o art. 34, § 9º, do ADCT, de atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto à distribuidora da energia elétrica, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, no que foi seguido pelo Convênio 66/88 (art. 19), tendo a Complementar nº 87/96, que lhe sobreveio, definido como contribuinte do ICMS quem adquire, para consumo próprio, a energia elétrica oriunda de outro Estado, [28] dispondo também que a responsabilidade pelo pagamento do imposto, devido desde a produção ou importação até a última operação, pode ser atribuída às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais. [29]

Com isso, manifestou o legislador sua preferência por concentrar na empresa distribuidora a responsabilidade pelo recolhimento do imposto incidente sobre a energia vendida pela geradora ao consumidor final, situado em outro estado, segundo o autorizado magistério de Sacha Calmon Navarro Coêlho e Misabel Abreu Machado Derzi. [30]

Pelo recolhimento do imposto devido pelo usuário do serviço de distribuição e pelo consumidor da energia elétrica deve responder a distribuidora, segundo o magistério de Roque Antônio Carrazza:

"A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). (...)

"Observamos, ademais, que, embora isto não seja usual, nada impede que o complexo "geração/distribuição" de energia elétrica se concentrasse numa só pessoa. E, neste caso, ninguém sustentaria, por absurda, a tese da duplicidade da incidência do ICMS.

Vai dai que a empresa distribuidora, quando distinta da usina geradora (hipótese mais comum), não paga ICMS a título próprio, mas sim nos termos acima expostos.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato." [31]

Entendimento nesse sentido tem prevalecido no âmbito do Superior Tribuna de Justiça. [32]

Assim sendo, o imposto incidente nas operações que envolvem a aquisição da energia elétrica, de que o consumidor é o contribuinte, deve ser retido e recolhido pela distribuidora, surgindo essa obrigação no momento em que procede sua entrega no ponto de conexão.

5. Demanda Contratada - seu significado.

A mal compreendida "demanda contratada" é definida pelo órgão regulador do sistema elétrico como sendo a "demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)". [33]

Sua previsão em contrato decorre de diretrizes imprimidas ao setor objetivando induzir o uso racional e eficiente da energia elétrica, evitar a sobrecarga inútil do sistema e o desperdício, pois os diversos segmentos do sistema elétrico são dimensionados pela demanda exigida por equipamentos de diversas potências, considerando-se a variação do seu ciclo de trabalho, quantidade, horário de funcionamento, etc.

Por isso, como a soma das potências nominais dos equipamentos elétricos instalados na unidade constitui fator determinante para o dimensionamento da potência elétrica necessária ao seu regular funcionamento, os próprios consumidores ligados ao sistema elétrico, em média e alta tensão, devem dimensionar e declarar a demanda máxima provável que será necessária para o pleno funcionamento de seus aparelhos e equipamentos, [34] sabido que as curvas de carga das plantas industriais podem variar em função do ciclo de operação previsto para os diferentes setores de produção e do período de funcionamento diário estipulado. A essa média de potência elétrica, que o consumidor solicita à distribuidora, apurada em intervalos certos de tempo, para fins de tarifação, denomina-se, então, "demanda contratada".

Ao contratar uma determinada potência elétrica, o grande consumidor garante-se, então, de que a concessionária estará aparelhada para suprir a demanda estabelecida no contrato. Eventual necessidade de aumento posterior da carga instalada, que exija elevação da potência contratada, deverá ser previamente submetida à apreciação da concessionária, para aferição da necessidade de adequação do sistema elétrico. [35]

Entretanto, advertem as concessionárias, para que sejam respeitados os níveis de segurança de operação do sistema elétrico como um todo, faz-se necessário um cálculo prudente da demanda máxima, pois solicitações muito acima das reais necessidades dos equipamentos instalados levam ao desperdício, onerando desnecessariamente a conta de energia; estimá-la muito abaixo, a seu turno, pode ensejar a aplicação da tarifa de ultrapassagem da demanda contratada, além de riscos de incêndio e quedas de fornecimento, que o subdimensionamento do porte do sistema às suas reais necessidades pode acarretar.

A essa altura, para evitar costumeiros equívocos, é importante adiantar que o termo "demanda" ou "demanda contratada" tem um significado técnico preciso, pois expressa a potência máxima solicitada pelo consumidor e assegurada pela concessionária, sendo o kW sua unidade de medida, enquanto o consumo, com o qual não se confunde, é a quantidade de energia elétrica absorvida por uma instalação, medida em kWh (quilowatt-hora) ou em MWh (megawatt-hora).

Como a potência é a capacidade de realizar um determinado trabalho - vale dizer, a quantidade de força que cada aparelho é capaz de oferecer - e a energia é o trabalho propriamente dito, imagine-se um halterofilista que tem a força (potência) para levantar até 200 quilos. Quando suspender um peso, ele terá realizado um trabalho e estará usando sua potência pelo tempo que mantiver o aparelho suspenso. Em conseqüência, terá consumido certa quantidade de energia.

Os equipamentos elétricos também têm uma capacidade de realizar trabalho e, quanto maior a potência de um aparelho ou equipamento, maior será a potência elétrica exigida para entrar em funcionamento. Há consumo de energia quando o chuveiro é ligado para aquecer a água do banho. Como o atleta, o chuveiro tem capacidade (potência), mas só produzirá a energia, quando for acionado. E, quando é acionado, passa a consumir energia, na potência solicitada pelas características do aparelho.

Embora reconhecida a distinção entre os conceitos de "energia" e "potência", há assim entre eles uma íntima relação, pois potência é a energia dividida pelo tempo; reciprocamente, energia é a potência multiplicada pelo tempo. Por isso, quanto mais intensa é a utilização da energia em dado espaço de tempo, maior é a potência despendida, pois o consumo de energia depende da potência do aparelho em funcionamento e do tempo que permanece ligado.

Isso significa dizer que a demanda contratada não tem relação direta com o quantum de energia consumida, mas com a qualidade, com a intensidade de potência garantida: o consumidor tem garantia de que poderá utilizar energia elétrica até a potência máxima contratada, sem risco de quedas de tensão ou danos aos equipamentos e à rede. Aliás, é de fácil compreensão que um condicionador de ar de 7.500 BTU (1.000 Watts) demande mais potência do sistema elétrico do que uma geladeira de 90 Watts.

Embora energia e demanda estejam assim intimamente relacionadas, são grandezas completamente distintas e não se prestam a comparações quantitativas. Para fixar a distinção entre consumo e demanda, veja-se o exemplo seguinte, colhido de estudo desenvolvido a propósito por uma equipe de auditores fiscais do Estado da Bahia: [36]

"Uma casa de praia (Casa 1) tem apenas uma lâmpada de 100 Watts, ou seja, de 0,1 kW, ligada 24 horas por dia, ininterruptamente. A casa vizinha (Casa 2) tem apenas um chuveiro elétrico de 4,8 kW que é ligado por apenas trinta minutos, a cada dia. No final de um mês, os medidores de energia de cada casa terão registrado exatamente o mesmo consumo, ou seja, 72 kWh, mas não a mesma demanda.

Se as casas fossem dotadas de medidores de demanda, a primeira casa teria registrado a demanda de 0,1 kW no mês, enquanto a casa vizinha teria registrado a demanda de 4,8 kW:

Casa 1: Lâmpada de 0,1 kW (100 Watts) x 24 horas = 2,4 kWh;

Consumo mensal: 30 x 2,4 KWh = 72 KWh;

Demanda = 0,1 KW;

Casa 2: Chuveiro de 4,8 kW x ½ h (30 minutos) = 2,4 kWh;

Consumo mensal: 30 x 2,4 kWh = 72 KWh;

Demanda = 4,8 KW".

No caso, a fornecedora que atende as duas casas deveria estar aparelhada para uma demanda de potência correspondente a 4,9 kW, que é o resultado da soma de 0,1 kW (primeira casa) com 4,8 kW (casa vizinha).

Chama atenção no exemplo transcrito o fato de que a lâmpada, que permaneceu acesa durante as 24 horas e por um período de 30 dias, consumiu 72 KWh, enquanto que o chuveiro, ligado diariamente, mas por apenas 30 minutos, consumiu no mesmo período quantidade idêntica de energia elétrica (72 KWh).

Não seria justo, então, que o proprietário da Casa 2 pagasse o mesmo preço pelo serviço fornecido, se, para fazer uso diário do aparelho por apenas 30 minutos, e em horário incerto e que pode coincidir com o momento em que o abastecimento é mais crítico, exigiu do sistema uma potência elétrica de 4,8 KW, enquanto a demanda solicitada pela lâmpada da Casa 1, que permaneceu acesa durante todo o mês, consumindo a mesma quantidade de KWh, exigiu apenas 0,1 de KW.

Veja-se, ainda, o seguinte exemplo fornecido pela Eletropaulo, em seu sítio na internet:

"Em uma instalação existem 3 lâmpadas coloridas de iluminação de potência de 100 W cada uma. Às 18 horas da tarde você liga a lâmpada vermelha e a deixa ligada. Às 19 horas você liga a lâmpada amarela e mantém a lâmpada vermelha acesa. A partir das 20 horas você mantém as 3 lâmpadas acesas.

Cada uma destas lâmpadas representa uma carga (de uma potência especifica de 100 W) que fica solicitando energia do sistema de fornecimento elétrico.

Neste exemplo sua demanda a cada período seria a seguinte:

Às 18 horas: 100 W;

Às 19 horas: 200 W (2X100);

Às 20 horas: 300 w (3X100)."

Portanto, no caso, a demanda máxima provável seria de apenas 300 KW; diferentemente, o consumo, a seu turno, importaria 600 KWh (100+200+300).

Os exemplos confirmam que os sistemas elétricos são realmente dimensionados pela demanda e não pelo consumo de energia. Revelam também que o consumo medido da energia elétrica não coincide com a demanda de potência elétrica utilizada no mesmo período.

Guardadas as devidas proporções, é o que se passa quando se trata de uma demanda por energia elétrica formulada para atender uma planta industrial equipada com um expressivo número de diferentes aparelhos e equipamentos elétricos.

5. Base impositiva do imposto

Pois bem, por exigência da Agência Reguladora, [37] o contrato de fornecimento deve conter cláusula dispondo sobre a demanda contratada, mecanismo fundamental para administrar a segurança, confiabilidade e estabilidade dos sistemas elétricos. Feita que seja a medição periódica, a concessionária passa a dispor dos elementos necessários para discriminar, na fatura, o valor dos componentes referentes à demanda de potência (contratada e verificada) e ao consumo de energia, uma vez que, tratando-se de uma tarifa binômia, é composta por preços aplicáveis ao consumo de energia elétrica e à demanda faturável.

O componente consumo é obtido pela multiplicação da tarifa em R$/kWh pelo valor de energia medida em KWh. Já o componente demanda obtém-se pela multiplicação da tarifa em R$/kW pelo valor da demanda contratada, ou o da demanda medida em kW, dos dois o maior, segundo prevê o Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 3.653, de 7.11.2000, que, ao estabelecer normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, assim dispõe:

"Art. 11. As tarifas a serem aplicadas aos consumidores do Grupo A serão estruturadas sob forma binômia, com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia.

Art. 12. A demanda de potência faturável para as unidades consumidoras do Grupo A será a maior dentre as seguintes:

I - a maior demanda medida, integralizada no intervalo de quinze minutos durante o período de faturamento;

II - a demanda contratada, observado o disposto no art. 18 deste Decreto e no art. 3º do Decreto no 86.463, de 13 de outubro de 1981.

§ 1º A demanda de potência, bem como o consumo de energia de cada usuário desse grupo, deverão ser verificados, sempre por medição".

A razão dessa estrutura tarifária se explica, quando se tem presente que o atendimento das necessidades do grande consumidor possibilita identificar o grau de regularidade com que a energia é consumida, permitindo, com isso, a adoção de uma política tarifária que impute àquele que exige dimensionamento maior do sistema elétrico um preço mais elevado pela energia, mediante adoção de tarifas diferenciadas, fixadas em função das características técnicas e dos custos específicos, provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. [38]

Isso se deve ao fato de que as curvas de carga das plantas industriais podem variar em função do ciclo de operação previsto para os diferentes setores de produção e do período de funcionamento diário estipulado. Existe, então, a permanente preocupação em manter controlado o valor de demanda de pico, deslocando-se a operação de certas máquinas para horários diferentes e evitando-se a ligação simultânea de equipamentos com demandas altas.

O componente relativo à demanda contratada foi introduzido exatamente com o propósito de corrigir a distorção constatada na estrutura tarifária, de modo a onerar o consumidor que faz uso irregular da potência elétrica que o sistema é obrigado a disponibilizar continuamente, desencorajando, com isso, o uso da energia em horários do dia e períodos do ano em que as condições de fornecimento são mais críticas.

Por isso, na contrapartida devida pela demanda contratada, computam-se todos os custos incorridos com seu fornecimento, sabido que, quanto maior for a demanda de potência elétrica contratada, maiores serão os investimentos que a concessionária terá que realizar para atender o consumidor eletro intensivo e, somente assim, poderá ser preservada a equação financeira do contrato, mesmo porque, se assim não fosse, sem a garantia de uma retribuição mínima, que assegurasse sua amortização, ninguém assumiria a onerosa responsabilidade pela prestação de um serviço adequado de suprimento da energia na potência exigida.

Como componente tarifário, parece não restar dúvida quanto à legitimidade de sua cobrança, mesmo porque já reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra da eminente Ministra Eliana Calmon, [39] assim ementado, em sua parte útil:

"ADMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAÇÃO - COBRANÇA POR FATOR DE DEMANDA DE POTÊNCIA - LEGITIMIDADE.

(...)

2.A prestação de serviço de energia elétrica é tarifada a partir de um binômio entre a demanda de potência disponibilizada e a energia efetivamente medida e consumida, conforme o Decreto 62.724/68 e Portaria DNAAE 466, de 12/11/1997.

3.A continuidade do serviço fornecido ou colocado à disposição do consumidor mediante altos custos e investimentos e, ainda, a responsabilidade objetiva por parte do concessionário, sem a efetiva contraposição do consumidor, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito".

Em seu voto, deixou consignado:

"Assim como não pode a concessionária deixar de fornecer o serviço, também não pode o usuário negar-se a pagar o que consumiu ou o que lhe foi disponibilizado pelo concessionário, sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa, com a quebra do princípio da igualdade de tratamento das partes.

(...)

Afinal, para prestar com eficiência o serviço, o concessionário é obrigado a disponibilizar um potencial de energia em seus sistemas para que o consumidor, necessitando, possa usufruí-lo de forma imediata e automática, segundo os critérios fornecidos pela legislação específica.

A aceitação da tese trazida pela recorrente levaria à idéia de se ter um serviço gratuito ou a baixíssimo custo, o que não pode ser suportado por quem fez enormes investimentos e conta com uma receita compatível com o oferecimento desses serviços, o que representaria, ao contrário do que prega a recorrente, uma desvantagem exagerada para ela, consumidora, em detrimento do concessionário, com ônus excessivo para este".

Na hipótese vertente, o componente tarifário denominado demanda faturável corresponde ao maior valor encontrado entre a demanda contratada e a demanda verificada no período, [40] cujo pagamento é obrigatório para quem quer que tenha à sua disposição a potência elétrica, na intensidade compromissada.

Aliás, o tema da cobrança da tarifa mínima assegurada ao concessionário do serviço público, para recuperar as despesas incorridas com as inversões feitas em obras e com a manutenção do serviço, em contexto substancialmente idêntico, já foi alçado ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, sendo pacífico o entendimento formado no sentido da sua legitimidade, assentando-se que "é lícita a cobrança de taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele". [41] No mesmo sentido, colhem-se inúmeras outras decisões. [42]

O Supremo Tribunal Federal, pela voz do Min. Néri da Silveira, assim se pronunciou sobre o tema: "Efetivamente, esta Corte já firmou o entendimento de que a contraprestação cobrada, pelo Estado, dos usuários das redes de água e esgoto, é preço público. Precedentes: RE nº 54.194, relator Ministro Luiz Gallotti; RE nº 54.491, relator Ministro Hermes Lima e RE 77.162, relator Ministro Leitão de Abreu. No mesmo sentido, a decisão monocrática proferida no AG nº 225.143, pelo Ministro Marco Aurélio. Tratando-se de preço público, a cobrança da tarifa mínima de água pela CAESB é, indiscutivelmente, constitucional, não se configurando, in casu, qualquer violação ao princípio da legalidade estrita." [43]

Mas o valor a ser faturado para pagamento pelo consumidor não se esgota com a apuração do custo da demanda, uma vez que a tarifa deverá abrigar, também, o valor da energia consumida, que constitui o componente mais expressivo da remuneração auferida pela concessionária. O valor final da fatura da tarifa devida no período representará, então, o resultado da soma dos dois componentes tarifários. Essa é a metodologia estabelecida para o cálculo da tarifa de energia elétrica. [44]

6. Expressões Jurisprudenciais

A compreensão que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vem se formando a propósito do tema, parece distanciar-se da formulação constitucional do fato gerador do ICMS, que, como é ressabido, tem por objeto as operações que promovem a mudança de titularidade da mercadoria, nisso se esgotando, não perquirindo, tanto o texto constitucional, quanto a lei complementar aditada para disciplinar a instituição e cobrança do imposto, sobre a destinação a ela dada por seu adquirente ou sobre qualquer outra circunstância alheia à materialidade de sua hipótese de incidência.

Aliás, algumas decisões, pouco preocupadas em sindicar a natureza jurídica da demanda de potência, optaram por dirimir a controvérsia em face da própria hipótese de incidência do ICMS, de que, entretanto, tanto ela como o consumo da energia são ambos meras medidas de sua expressão financeira, integrando, portanto, sua base de cálculo e não o núcleo da materialidade de sua hipótese descritiva.

Com efeito, parece que a natureza jurídica da demanda contratada ainda não foi suficientemente apreendida, pois, para alguns acórdãos, não se legitimaria a incidência do imposto sobre a mera aquisição de energia elétrica para formação de uma reserva, contratada que seria pelo consumidor com o único propósito de prevenir-se do risco de ser surpreendido pela eventual insuficiência de energia, como equivocadamente já se afirmou alhures, [45] deixando entender, com isso, que a energia elétrica poderia ser adquirida para ser armazenada.

Por isso, para a expressiva maioria que se formou, o ICMS deve incidir somente sobre o montante referente ao efetivo consumo de energia elétrica, [46] erigindo-se o consumo efetivo, com essa formulação exegética, como decisivo critério legitimador da base imponível do imposto, repudiando, por outro lado, a inclusão do componente tarifário, representado pela demanda de potência, na base de cálculo do ICMS, fruto que seria da árvore (supostamente) contaminada.

Assentou-se que, em circunstâncias tais, estaria o fisco exigindo imposto tão só pelo fato da celebração do contrato de fornecimento de energia elétrica, para entrega futura [47] - o que seria inconcebível, pois o ICMS não é um imposto sobre o tráfico jurídico - deixando antever, por outro lado, que a energia posta à disposição do adquirente, no ponto de entrega, seria insuficiente para exteriorizar a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Para a formação desse entendimento, foi decisivo o Parecer já mencionado, de autoria de Gilberto de Ulhôa Canto, ofertado, segundo ele registrou, por quem teria se comprometido com a fornecedora pelo consumo de certa quantidade de energia, pagando permanentemente o preço de um consumo mínimo garantido, mesmo que consumisse energia elétrica em quantidades medidas inferiores aos limites ajustados, tudo como forma de assegurar o suprimento de eletricidade para sua indústria.

Graças ao reconhecido prestígio do parecerista e à excelência de seu estudo, o entendimento por ele então manifestado acabou revelando-se decisivo para a fixação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bastando verificar as referências a ele feitas em inúmeros acórdãos. [48]

Entretanto, a exata compreensão da estrutura tarifária do setor elétrico parece ter escapado ao renomado parecerista.

Com efeito, em razão da leitura conjunta que o admirável jurista fez de cláusulas contratuais, por ele examinadas, que tratavam de obrigações distintas, embora conexas, mas não excludentes, uma dispondo sobre a demanda de potência faturável e a outra sobre o componente de consumo, pareceu-lhe "fora de dúvida que a consulente deverá, segundo disposto no contrato que mantém com a supridora de energia, pagar a título de consumo de energia elétrica, o preço correspondente ao seu consumo efetivo, ou ao da demanda contratada, que é o mínimo que ela se comprometeu a absorver como seu custo, qual das duas quantias a maior".

Essa proposição hipotética alusiva ao compromisso de um consumo mínimo de energia, que, se não alcançado, autorizaria considerar o valor da demanda contratada, para fins de faturamento - como se tecnicamente fosse adequado e possível tal alternativa - é reiterada na seguinte passagem do parecer:

"Compreende-se que a consulente tenha precisado comprometer-se com a fornecedora da energia pelo consumo de uma quantidade mínima de KWh, uma vez que, em se tratando de grande consumidora, a empresa hidroelétrica que lhe fosse fazer o fornecimento teria de estar preparada para uma demanda variável, mas comprometida". [49]

Didaticamente, ilustrou a conclusão de seu parecer com o seguinte exemplo, que, entretanto, não guarda qualquer pertinência com o tema:

"Se, por exemplo, uma empresa desejosa de se tornar adquirente constante de alguma mercadoria escassa ou cuja oferta seja menor do que a procura aceita a imposição de pagar ao vendedor um prêmio ou compensação pelo direito de ser incluído no rol dos seus adquirentes preferenciais, é claro que o valor desse prêmio não se incorpora à base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação de ditos produtos, muito embora tenha sido pago para assegurar sua aquisição em condições regulares. E que esse valor não se refere à operação realizada quando as mercadorias saem da fábrica ou entram no estabelecimento do comprador, mas sim à aquisição do direito ao fornecimento regular dos produtos".

E como a questão que lhe fora submetida residiria na dúvida quanto à legitimidade da eventual pretensão do Estado de que a incidência do ICMS recaísse sobre o valor da demanda contratada (que, segundo sua compreensão, corresponderia à quantidade mínima compromissada de consumo), ou teria de levar em conta o valor real da energia fornecida, assim se pronunciou, embora considerando a energia consumida, como se de demanda de potência se tratasse:

"Nem se pretenda que, estando obrigada a pagar pela energia contratada o consumidor deve considerá-la como preço do KWh para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS, em vez do valor referente aos KWh realmente consumidos. Se assim fosse, estaríamos incorrendo em absurdo, até porque quem consumisse menos do que o contratado pagaria, pelo fornecimento de quantidades de KWh diferentes, um mesmo e único preço. Acresce que a diferença entre a maior quantidade de KWh contratados e a menor de KWh efetivamente consumidos não pode ser tratada como preço do que tiver sido consumido, pois este é objeto de tarifa fixada pelo Poder Público por unidade de KWh entregue ao consumo, preço esse que não pode ser excedido". [50]

E concluiu assim o parecer:

"O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia elétrica efetivamente consumida pela consulente, e não sobre o valor da "energia contratada", quando este for superior àquele." [51]

Ora, como foi precedentemente observado, a demanda não tem relação direta com o quantum de energia consumida, mas com a potência elétrica contratada. Sendo grandezas e realidades completamente distintas, o componente de demanda não se prestaria a servir como paradigma para ser confrontado com o consumo verificado, como se esse fosse a "demanda real". Nesse contexto, também não teria nenhuma valia como parâmetro para pagamento do consumo mínimo de energia, pelo qual teria se comprometido sua consulente.

De resto, não se trata de incidência do ICMS sobre a diferença entre a maior quantidade de Kwh contratados e a menor de Kwh efetivamente consumidos, conforme premissa equivocadamente assentada no parecer, mas sobre uma tarifa integrada por dois componentes distintos.

Estima-se, então, que diversa seria a conclusão do parecer, se alertado seu autor sobre o significado que o sistema elétrico empresta à expressão "demanda contratada", que, como visto, é a média de potência elétrica solicitada para o funcionamento dos equipamentos da indústria, verificada em cada período e medida em KW, não se confundindo, por conseguinte, com a energia consumida, medida que é em KWh.

Nesse contexto jurisprudencial, não só esvazia-se, como visto, a força emergente da norma inscrita no art. 116, II, do CTN, como também parece comprometida a correta inteligência que se deve extrair da locução constitucional que circunscreve e delimita a hipótese de incidência do imposto "às operações relativas à circulação de mercadorias". Esse enunciado constitucional é bastante para indicar, com precisão, o campo material da incidência tributária, já que, segundo a expressão de Paulo de Barros Carvalho, "No esquema de compreensão da regra-matriz do ICMS, o critério material vem expresso pelo comportamento de alguém, ou pela ação de uma pessoa, física ou jurídica, formalizada por "promover operações relativas à circulação de mercadorias". [52]

Sendo assim, o entendimento que vê no ICMS um imposto sobre o consumo da energia elétrica, sufragado por inúmeras decisões judiciais, está ignorando a Constituição, está deslocando o cerne da hipótese de incidência do tributo, da operação a que alude o texto constitucional, para a destinação dada ao insumo industrial.

Afirmar que a incidência do ICMS pressupõe o consumo da energia elétrica implica introduzir na hipótese descritiva do fato gerador do imposto um elemento a ela exógeno, de natureza econômica, que só se transformaria em jurídico se o legislador constitucional estabelecesse - ele próprio - que o fato gerador é o consumo ou que a incidência do ICMS sobre as operações relativas à cirulação de mercadorias somente se aperfeiçoa com seu consumo.

A propósito de consideração dessa natureza, extrajurídica, portanto, criticando a afirmação de Berliri, de que o imposto sobre o valor acrescido é um imposto sobre o consumo e que a consequência é a de tornar-se devido apenas quando ocorre o consumo ou fato a ele equiparado pelo legislador, diz Alcides Jorge Costa que ela "resulta da aplicação de um dado econômico a um fato jurídico", e que, por isso mesmo, "é inaceitável", segundo suas próprias palavras. [53] A invocação é pertinente.

Por conseguinte, as afirmações de que o fato gerador do ICMS pressupõe o efetivo consumo da energia elétrica - tão difundidas e divulgadas - esvaziam todo o sentido do contexto constitucional sistemático que deve orientar o intérprete e o aplicador da lei e, por concorrerem apenas para multiplicar perplexidades e dificultar a fixação dos estritos termos normativos do tributo, são juridicamente equivocadas.

Importa então o abandono de considerações dessa natureza, uma vez que nada contribuem para a correta exegese do texto constitucional, mesmo porque o consumo, não integrando a regra-matriz do imposto, não se presta como restrição à amplitude da expressão operações relativas à circulação de mercadorias, consagrada pelo texto constitucional.

7. Conclusões

Pelo que foi precedentemente exposto, evidencia-se que o fato gerador do ICMS, incidente sobre as operações relativas ao fornecimento de energia elétrica, consuma-se com sua entrega no ponto de conexão definido pelo Agente Regulador do sistema elétrico, constituindo a demanda contratada um componente indissociável da tarifa devida à concessionária, cuja utilização, por quem a tenha contratado, é periodicamente apurada, para fins de tarifação, na forma prevista na legislação.

Tendo em vista, então, que a tarifa binômia adotada para fins de determinação da remuneração devida à concessionária comporta o componente demanda de potência e o componente consumo, afigura-se por certo equivocado o entendimento segundo o qual incide o ICMS apenas sobre o componente consumo, como se a demanda de potência faturável nada acrescesse qualitativamente à energia elétrica consumida e ao seu fornecimento não estivesse umbilicalmente associada, e não representasse, ademais de tudo isso, custo efetivo de seu fornecimento.

Aliás, causa espécie que o componente relativo à demanda contratada possa compor legitimamente o valor da tarifa de energia elétrica, à luz da jurisprudência do STJ, e revele esse mesmo Tribunal aversão à sua inclusão na base de cálculo do ICMS, socorrendo-se, para tanto, de uma exegese restritiva do núcleo do fato gerador do imposto, para o qual somente assume relevância jurídica a promoção de operações tendentes à transferência de titularidade da mercadoria, sendo irrelevantes, como por demais enfatizado, para fins de subsunção da operação à hipótese descritiva e determinação da obrigação da obrigação de pagamento do ICMS, circunstâncias a ele estranhas, como o consumo efetivo ou o emprego dado ao insumo industrial ou, ainda, qualquer outro fato superveniente à entrega da energia no ponto de conexão.

Essa discriminação, além de não encontrar justificativa plausível, não se afeiçoa à previsão inscrita no art. 155, II, da CF e ao que se contém no art. 9º, § 1º, II, da Lei Complementar nº 87, de 1996, no que dispõe ser a base de cálculo do imposto o valor praticado na operação final, visto que, somente assim, estará traduzindo o real o valor da operação da qual decorre a entrada da energia elétrica no estabelecimento consumidor (LC, art. 13, VIII).

Ora, como a base imponível do imposto deve resultar, como no caso, da valorização de todos os elementos que integram o núcleo material da hipótese de incidência do ICMS, a tarifa binômia, por abrigar componentes distintos do custo diretamente afeto ao fornecimento da energia elétrica, deve necessariamente integrar sua base de cálculo, pois, somente assim, estará exprimindo a real dimensão financeira do fato gerador do imposto.

Por conseguinte, a restrição exegética que se procura imprimir à base impositiva do ICMS não se revela compatível com o art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, quando estabelece que a base de cálculo é o valor da operação, com cuja disposição é compatível o disposto art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96, que, ao autorizar a lei estadual a atribuir a responsabilidade às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica pelo seu pagamento - desde a produção até a última operação - deixou expresso que o cálculo do imposto deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final.

Aliás, essa previsão legislativa não constitui nenhuma inovação, decorrente que é do que se contém no art. 34, § 9º, do ADCT, quando contempla idêntica hipótese de atribuição de responsabilidade tributária a terceiro e estabelece que a base de cálculo das operações com energia elétrica é o preço praticado na operação final, na medida em que incorpora, naturalmente, todos os custos incorridos desde a geração até sua entrega ao consumidor final. Nesse sentido, aliás, dispunha também o art. 19, do Convênio 66/88, e assim o dizem o art. 9º, § 1º, II e o art. 13, VIII e § 1º, II, "a", ambos da Lei Complementar nº 87, de 1996.

Como a base de cálculo lógica e típica no ICMS, na hipótese de energia elétrica, é o valor de que decorrer sua entrega ao consumidor, este valor outro não poderá ser, por conseguinte, senão aquele que constituir objeto da fatura emitida pela concessionária, por abrigar naturalmente todos os custos incorridos desde a geração até a entrega do produto, residindo aí o motivo pelo qual, como o preço da energia consumida foi acrescido para embutir o valor da demanda contratada, a base de cálculo sobre a qual incide o ICMS deve ser o quantum inserido na nota fiscal/fatura, pois "O ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, descrito na nota fiscal de venda do produto ao consumidor," [54] visto que, segundo se reconhece, a nota fiscal entregue ao comprador é o documento onde se demonstra a ocorrência da operação de compra e venda, expressando o valor para fins de incidência do ICMS. [55]

No caso, a expressão financeira da base impositiva do ICMS, real dimensão da materialidade da sua hipótese de incidência, é naturalmente revelada na fatura de venda do produto, documento representativo da mudança da titularidade da energia elétrica e versão documental, que a operação subjacente tem por forma de materialização, onde são discriminados os valores das tarifas aplicadas sobre os componentes de consumo e de demanda de potência, [56] elementos quantificadores da operação relativa à circulação da energia elétrica.

De resto, se assim não fosse, a exclusão do componente tarifário da base de cálculo do ICMS estaria criando um odioso e constitucionalmente vedado privilégio para os consumidores livres, em detrimento do pequeno consumidor, que também paga pelos custos referentes à demanda de potência, uma vez que os preços fixados pela ANEEL para a tarifa residencial já embutem seus custos, [57] concorrendo, assim, para a formação da base de cálculo do ICMS.

Notas

01 Constituição Federal, art. 155, II.

02 Constituição Federal, art. 155, § 3º.

3 ICMS, SP: Malheiros, 7ª ed.p. 178.

04 Lei Complementar nº 87/96, art.12, XII.

05 Constituição Federal, art. 155, § 2º, X, "b".

06 O ICMS nas Operações com Combustíveis e Energia Elétrica. In O ICMS e a LC 102. SP: Dialética. 2000, p. 243

07 RE nº 198.088, Relator Min. Ilmar Galvão.

08 Lei Complementar nº 87, art. 12, I.

09 Direito Tributário Aplicado - Pareceres. RJ: Forense Universitária, 1992, p. 124.

10 Hipótese de Imposição do ICMS nas Operações com Energia Elétrica - Peculiaridades nas Operações Interestaduais. RDA nº 225.

11 Op. cit. pág. 125.

12 Curso de Direito Tributário. 4ª ed. SP: Saraiva, 1991, p. 181.

13 Teoria Geral do Direito Tributário. SP: Saraiva, 3ª edição, p. 122//123.

14 Resolução ANEEL nº 456, art. 9º.

15 Resolução ANEEL nº 456, art. 2º, XXVI.

16 Resolução ANEEL nº 456, art. 10.

17 CTN, art. 116, "caput".

18 Hipótese de Incidência do ICMS. Revista de Direito Tributário. Revista dos Tribunais, nº 11/12, p. 268.

19 Hipótese de Imposição do ICMS nas Operações com Energia Elétrica - Peculiaridades nas Operações Interestaduais. RDA nº 225, pág. 411.

20 Núcleo da Definição Constitucional do ICM, Revista de Direito Tributário - nº 25/26, p. 111.

21 Instituições de Direito Civil. Forense, 11ª edição, vol. III, pág. 335.

22 Lei Complementar nº 87/96, art. 12, XII.

23 Instituições de Direito Comercial. 3ª edição. SP: Livraria C. Teixeira e Cia. Trad. J. Alves de Sá, item 58.

24 AgRg no Ag 707.491, Rel. Min. Castro Meira; AgRg no REsp 855.929, Rel. Min. Francisco Falcão; REsp 825.350/MT, Rel. Min. Francisco Falcão.

25 REsp 222.810/MG, Rel. Min. José Delgado.

26 REsp 343.952/MG, Rel. Min. Eliana Calmon e REsp 647.553/ES, Rel. Min. José Delgado.

27 Constituição Federal, art. 146, III, "a".

28 Lei Complementar nº 87, de 1996, art. 4º, Parágrafo Único, IV.

29 Lei Complementar nº 87, de 1996, art. 9º, § 1º, II.

30 Pareceres - Direito Tributário da Energia - Forense, 2004, pág. 174.

31 Op. cit. pág. 180.

32 REsp 838.542, Rel. Ministro Castro Meira; Ag 764.322, Rel. Min. Denise Arruda; Resp 809.753, Relator Min. Teori Albino Zavascki; Resp 829.490, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; REsp 839.134, Rel. Min. Francisco Falcão; REsp 647.553, Rel. Min. José Delgado, inter plures.

33 Resolução ANEEL nº 456/2000, art. 2º, inc. IX.

34 Resolução ANEEL nº 456, art. 3º, "c".

35 Resolução ANEEL, art. 31.

36 FONSECA, César Augusto da Silva; CARNEIRO, Marcos Antonio da Silva et al. Demanda contratada de potência elétrica. Base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia a grandes consumidores. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1157, 1 set. 2006.

Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8879>.

37 Resolução ANEEL nº 456, art. 23, III.

38 Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, art. 13.

39 REsp nº 609.332, Rel. Min. Eliana Calmon.

40 Decreto 62.724, de 1968 art. 12, "caput".

41 REsp 416.383, Relator Min. Luiz Fux.

42 REsp 648.248, Relator Min. Teori Albino Zavascky; REsp 594.186, Relator Min.Castro Meira; REsp 533.607, Relator Min. José Delgado; REsp 214.758, Relator Min. Humberto Gomes de Barros; REsp 150.137, Relator Min. Garcia Vieira; Agravo de Instrumento nº 747.903, Relator Min. José Delgado e AgRg no Resp 140.230, Relator Min. Francisco Falcão, inter plures.

43 RE 207.609.

44 Decreto nº 62.724, de 1968, art. 11.

45 REsp nº 343.952, Rel. Min. Eliana Calmon.

46 REsp 838.542, Relator Min. Castro Meira; REsp 829.490, Relator Min. Teori Albino Zavascky; REsp nº 647.553/ES, Rel. Min. José Delgado; REsp nº 343.952/MG, Rel. Min. Eliana Calmon; REsp nº 222.810/MG, Rel. Min. José Delgado; AgRg no REsp nº 804.706/SC, Rel. Min. Francisco Falcão e AgRg no Ag nº 707.491/SC, Rel. Min. Castro Meira, inter plures.

47 REsp 222810/MG, Rel. Min. José Delgado.

48 REsp nº 798.633/MG, Rel. Min. José Delgado e REsp nº 839.134, Rel. Min. Francisco Falcão, inter plures.

49 Op. cit. p. 126.

50 Op. cit. pág. 127.

51 Op. cit. Pág. 129.

52 Hipótese de Incidência do ICMS. RDT 11/12, p. 253.

53 ICM na Constituição e na Lei Complementar. Editora Resenha Tributária. SP, 1978, pág. 77.

54 AgRg/REsp nº 625.001, Relator Min. Castro Meira.

55 REsp 137.783, Relator Min. Milton Luiz Pereira

56 Resolução/ANEEL 456, art. 2º, XLI.

57 ANEEL, "Cadernos Temáticos", Vol. 4, p.14, 2005.

 
José Benedito Miranda*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Benedito Miranda.



- Publicado em 09/01/2007



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