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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Sydney Sanches 
Ex-ministro do Supremo Tribunal Federal.

Artigo - Federal - 2006/1364

Participação nos Lucros ou Resultados. Sua Distribuição sem Observância dos Requisitos da Lei nº 10.101 de 19.12.2000. Conseqüência
Sydney Sanches*
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 09/2006

1. CONSULTA

Assunto: Distribuição de valores a título de Participação nos lucros ou resultados, prevista no art. 7º, XI da CF, sem observância dos requisitos da Lei nº 10.101/2000.

A Consulente vem promovendo a distribuição de valores a título de participação nos resultados com base em Acordo para Participação nos Resultados firmado pela comissão escolhida pelas partes.

Esse acordo atribui valores diferenciados por categorias e tipos de funções, bem como em razão do desempenho do empregado.

Ocorre, porém, que não houve a participação de representante do sindicato da categoria no acordo firmado pela comissão escolhida pelas partes para distribuição de Participação nos Resultados, pelo que a Consulente manifesta receio de autuação pelo INSS, por descumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000.

Em vista disso, a consulente formula os seguintes quesitos:

1) É obrigatória a participação de representante do sindicato no acordo para distribuição de PLR, firmado por comissão escolhida pelas partes?

2) Sendo obrigatória a participação de representante do sindicato no acordo para distribuição de PLR, como proceder na hipótese de omissão ou recusa do sindicato em enviar um representante?

3) O voto contrário do representante sindical que integrar a comissão escolhida pelas partes para negociação da distribuição da PLR poderá descaracterizar o acordo?

4) Admitindo-se a eficácia das exigências contidas no artigo 2º da Lei nº 10.101/00, é possível firmar acordo retroativo pelas comissões formadas pela empresa e pelos empregados, com a anuência do representante da categoria profissional?

5) Considerando que a empresa possui estabelecimentos em todos os estados da federação e que em determinadas regiões não há sindicato que represente os empregados, como atender plenamente o inciso I do art. 2º da Lei nº 10.101/00? A representação pode ser suprida pelo sindicato dos empregados que abrange territorialmente o estabelecimento sede do empregados?

2. PARECER

2.1 Da natureza jurídica da desvinculação da PLR do conceito de remuneração e sua conseqüência

A PLR está prevista no art. 7º. XI da Constituição Federal nos seguintes termos:
'Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei';'

Como se verifica, é o próprio texto constitucional que exclui, de forma expressa, a natureza remuneratória das participações dos empregados nos lucros ou resultados da empresa.

Não bastasse a expressão 'desvinculada da remuneração' a assegurar sua auto-aplicabilidade, por representar conceito unívoco, o STF, espancando qualquer dúvida que pudesse pairar sobre o assunto, proclamou que 'com o advento da MP nº 794/94, a participação nos lucros ficou desvinculada da remuneração'.

Ora, se a PLR está excluída do conceito de remuneração, por determinação constitucional, resta claro que a contribuição social de que trata o art. 195, I da CF incidente sobre 'a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício(1) não poderá levar em conta aquela PLR na definição do seu fato gerador e, por conseguinte, não poderá integrar a base de cálculo daquela contribuição social.

Por isso, consoante demonstrado no parecer ofertado anteriormente, a participação nos lucros ou resultados desvinculada da remuneração devida ao empregado tem a natureza jurídica de imunidade objetiva.

Assim sendo, nenhuma lei infraconstitucional teria o condão de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros ou resultados percebida pelos empregados.

A imunidade tributária, como se sabe, coloca fora do alcance do legislador ordinário certos bens, pessoas, patrimônios ou serviços considerados imunes. É o caso da PLR devida ao empregado que ficou fora da esfera do poder tributante.

2.2 Do exame da Lei nº 10.101/2000

2.2.1 Dos requisitos da negociação entre as partes para regular a PLR

Procurando não interferir nas relações entre a empresa e seus empregados e atento ao disposto no art. 11 e no § 4º do art. 218 da CF e, sobretudo, procurando respeitar o verdadeiro conteúdo do inciso XI do art. 7º da Carta Política, de sorte a não extrapolar os limites da constitucionalidade, o legislador ordinário, no art. 2º da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.982/77, de 23 de novembro de 2000, por sua vez, mera reedição da Medida Provisória nº 794/94, limitou-se a indicar duas alternativas para disciplinar a participação nos lucros ou resultados:

'Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
II - convenção ou acordo coletivo.
§1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
§ 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.'

Como se verifica do caput do art. 2º é facultado às partes a escolha de um dos meios adiante mencionados, para regular a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa:

a) Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; ou

b) Convenção ou acordo coletivo.

Qualquer que seja o meio eleito pelas partes deverão constar dos instrumentos respectivos regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas prevendo mecanismos de informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade de distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os critérios indicados nos incisos I e II do parágrafo 1º.

De conformidade com seu § 2º, o instrumento de acordo celebrado deverá ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.

Verifica-se que o texto legal sob comento, para não extrapolar os limites constitucionais, procurou dar maior flexibilidade à negociação pelas partes interessadas.

De um lado, limita-se a recomendar adoção de regras e critérios objetivos quanto ao conteúdo econômico-financeiro da participação do empregado e quanto ao aspecto adjetivo precisou o momento e a periodicidade do pagamento da PLR. Não recomenda a adoção de critérios subjetivos de produtividade para evitar discussões quanto ao preenchimento ou não da condição. São critérios objetivos, dentre outros, que podem quantificar o direito dos empregados a assiduidade, o acréscimo de vendas, a inexistência de atrasos, a redução de custos ou despesas etc.

De outro lado, a lei indica, sem impor, alguns critérios e condições como índice de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, programas de metas, resultados e prazos. Esses critérios e condições, contudo, não são os únicos podendo as partes pactuarem outros critérios e condições, desde que resguardadas a clareza e a objetividade para prevenir discussões desnecessárias.

Na ausência de decreto regulamentador da Lei nº 10.101/2000, dando-lhe maior grau de concretude, a jurisprudência de nossos tribunais vem decidindo caso a caso, as questões que lhes são submetidas, mas sempre de forma a flexibilizar a aplicação dos dispositivos legais emprestando maior prestígio ao estabelecido pelas partes interessadas.

No que se refere à presença do representante do sindicato na comissão escolhida pelas partes, na verdade, o texto legal não invalida o acordo de PLR sem a sua presença. Isto porque, o art. 2º, I da Lei nº 10.101/00 prescreve que a 'comissão será escolhida pela partes', sendo integrada, 'também' por um representante do sindicato. Significa que a norma legal está facultando às partes a escolha da composição da comissão, o que torna secundária a presença do representante do sindicato.

O Precedente Normativo nº 35 do Tribunal Regional da 2ª Região deixa claro o caráter meramente assistencial do sindicato no acordo firmado por comissão escolhida pelas partes para distribuição de PLR, dispondo:

'PRECEDENTE NORMATIVO Nº 35 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS:
Empregados e empregadores terão o prazo de 60 (sessenta) dias para a implementação da medida que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, sendo que para tal fim deverá ser formada em 15 (quinze) dias, uma comissão composta por 3 (três) empregados eleitos pelos trabalhadores e igual número de membros pela empresa (empregados ou não) para, no prazo acima estabelecido, concluir estudo sobre a Participação nos Lucros (ou resultados), fixando critérios objetivos para sua apuração, nos termos do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, sendo assegurada aos Sindicatos profissional e patronal a prestação da assistência necessária à condução dos estudos.
Aos membros da comissão eleitos pelos empregados será assegurada estabilidade no emprego, de 180 dias, a contar da data de suas eleições.'

Ora, assegurar a prestação de assistência não é a mesma coisa que tornar obrigatória a participação do representante sindical para feitura do acordo.

Ademais, o TST entendeu desnecessária a participação do representante do sindicato, porque a instituição de Plano de Participação nos Lucros e Resultados não versa sobre direito coletivo, mas apenas sobre direitos individuais plúrimos:

'PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ART. 7º, XIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI REGULAMENTADORA (LEI Nº 10.101/2000). INTERVENÇÃO SINDICAL. NULIDADE DE CLÁUSULA DO PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. É preciso remontar ao histórico regulamentador do art. 7º, XI, da Constituição Federal, que assegura aos trabalhadores 'participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, gestão na empresa, conforme definido em lei'. A regulamentação da norma constitucional operada pela Medida Provisória nº 1698-48 dispunha em seu art. 2º que: 'A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria dentre os empregados da empresa; II convenção ou acordo coletivo'. O STF, apreciando Medida Cautelar na ADIn nº 1861-0, decidiu suspender a eficácia da expressão 'dentre os empregados da empresa', por aparente inconstitucionalidade com o art. 8º, III, da Carta Magna, o que traz à ilação a permanência do dispositivo que autoriza a pactuação por meio de comissões dirigidas à discussão acerca da participação nos lucros, infirmando, assim, a sua pretendida inconstitucionalidade. As sucessivas medidas provisórias procuraram se ajustar à decisão do STF e culminaram com a edição da Lei nº 10.101/2000. Verifica-se, dessa forma, que a empresa-reclamada, ao pretender tratar da participação nos lucros e resultados diretamente com uma comissão composta por representantes dos empregados, garantido a participação do sindicato mediante a escolha de um representante nas comissões, procedeu em estrita observância à legislação vigente. Enveredando, ainda, pela seara da obrigatoriedade de intermédio da entidade sindical na negociação a ser procedida, aquela não se vislumbra, em face de os interesses discriminados no ajuste não serem de natureza coletiva, aplicáveis indistintamente a todos os trabalhadores interessados, mas sim de caráter individual plúrimo, considerado individualmente, por conta da contribuição de cada um na obtenção dos lucros ou resultados, cujo debate prescinde da participação sindical. A par da insubsistência da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 10.101/2000, permanece a ilegalidade atribuída à cláusula constante do subitem 1.1 do Programa de participação nos lucros e resultados de 1998, por prática discriminatória, que culminou com a extensão da aludida verba à reclamante, sobre a qual não se insurge a recorrente, que se limita a impugnar o reconhecimento da contrariedade constitucional, subsistindo um dos fundamentos autorizadores da procedência da reclamatória trabalhista. Recurso não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Tribunal Regional não se manifestou acerca do preenchimento dos requisitos da Lei nº 5.584/70, tampouco foi instado a fazê-lo via embargos de declaração, o que impede a deliberação que reclama da Corte, na esteira do Enunciado nº 297. Recurso não conhecido.' (RR nº 804.029/2001.6, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen , DJ em 06.06.2003, p. 836).

Entretanto, como medida preventiva, é recomendável que a comissão escolhida pelas partes seja integrada, também, por representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria.

No caso do sindicato representante da categoria, regularmente notificado (por escrito) a comparecer ao ato de celebração do acordo para distribuição de PLR, se manter omisso, deve-se aplicar, por analogia, o disposto no art. 617 da CLT, que trata dos acordos coletivos de trabalho, nos seguintes termos:

'Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato de respectiva categoria econômica.
§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha-se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimentos do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

O acordo para distribuição de PLR celebrado sem a participação de representante sindical deverá ter uma de suas vias depositada, para fins de registro e arquivo, nos órgãos do Ministério do Trabalho, conforme o caput do art. 614 da CLT.

2.2.2 Do respeito à imunidade tributária

Em perfeita harmonia com o disposto no inciso XI do art. 7º da CF, que instituiu a imunidade tributária dos lucros ou resultados das empresas, distribuídos a seus empregados, a Lei nº 10.101/00 prescreveu em seu art. 3º in verbis:

'Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade'.
(...)
§ 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros e resultados.'

Da leitura desse § 3º duas conclusões se impõem:

a) O texto constitucional, na parte que desvinculou a PLR da remuneração, é auto-aplicável;

b) Ainda que auto-aplicável não fosse, os requisitos enumerados na Lei nº 10.101/00 têm caráter meramente indicativo.

De fato, não se encontra nem se descobre qualquer dispositivo na Lei nº 10.101/00 que vincule o benefício da PLR ao conceito de remuneração, ou que desconsidere sua desvinculação, na hipótese de inobservância de qualquer um dos requisitos previstos no seu art. 2º.

E nem o poderia, porque o que a Constituição Federal imunizou, o legislador ordinário não poderia tributar. Caberia ao legislador infraconstitucional, por meio de lei complementar, apenas regular a limitação constitucional ao poder de tributar, na forma do art. 146, II da CF, in verbis:

'Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar'.

Por isso, há de ser interpretada com intensa restrição o disposto na letra 'j' do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212, de 24-6-91, que instituiu o plano de custeio da seguridade social:

'Art. 28. Entende-se por salário de contribuição:
(...)
(...)
§ 9º Não integram o salário de contribuição para fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
(...)
j) a participação nos lucros e resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.'

Como vimos, a lei específica aí referida não poderia convolar o benefício intributável, por expressa disposição constitucional, em remuneração integrante do salário de contribuição, a pretexto de que preteriu esta ou aquela formalidade nela prevista. E, certamente, como vimos, essa lei específica não contém disposição de tal índole. Quando muito, a lei específica poderia cominar sanções pecuniárias para a hipótese de preterição de formalidades reputadas essenciais ou relevantes. Porém, nem isso ela fez, o que prova a nossa assertiva de que a Lei nº 10.101/00 limitou-se a recomendar utilização pelas partes interessadas de regras e critérios objetivos, tanto para definição do conteúdo material do benefício constitucional, como também para implementar as condições para sua fruição pelos empregados.

3. RESPOSTA AOS QUESITOS

É obrigatória a participação de representante do sindicato no acordo para distribuição de PLR, firmado por comissão escolhida pelas partes?
Resposta: Apesar de não ser obrigatória a participação de representante sindical no acordo para distribuição de PLR firmado por comissão escolhida pelas partes, conforme explanado no corpo do presente parecer, a sua presença é recomendável.

2) Sendo obrigatória a participação de representante do sindicato no acordo para distribuição de PLR, como proceder na hipótese de omissão ou recusa do sindicato em enviar um representante?
No caso do sindicato representante da categoria profissional, devidamente notificado (por escrito) a comparecer ao ato de celebração do acordo não se manifestar no prazo de 8 dias, poderá a comissão dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo de 8 dias, assuma a direção dos entendimentos. Após esgotados esses prazos sem a manifestação de quaisquer um dos órgãos acima, poderá a comissão escolhida pelas partes prosseguir com o acordo até final, de conformidade com o disposto no art. 617 da CLT.
Esclareça-se, ainda, que o acordo firmado pela comissão escolhida pelas partes, sem a participação de representante sindical deverá ser arquivado no(s) órgão(s) regional(is) do Ministério do Trabalho (art. 614 da CLT).

3) O voto contrário do representante sindical que integrar a comissão escolhida pelas partes para negociação da distribuição da PLR poderá descaracterizar o acordo?
Resposta: O voto contrário do representante sindical não poderá descaracterizar o acordo firmado pela comissão escolhida pelas partes, para distribuição de PLR por não se tratar de acordo coletivo, e sim, de acordo individual plúrimo. Na verdade, o representante do sindicato somente poderá assistir os empregados na condução dos estudos, conforme Precedente Normativo nº 35 sobre participação nos lucros e resultados firmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

4) Admitindo-se a eficácia das exigências contidas no artigo 2º da Lei nº 10.101/00, é possível firmar acordo retroativo pelas comissões formadas pela empresa e pelos empregados, com a anuência do representante da categoria profissional?
Resposta: Nada impede de as partes interessadas, com a interveniência do sindicato respectivo, formalizarem e ratificarem as PLRs distribuídas anteriormente deixando claro, em considerações preambulares, que os pagamentos dos benefícios obedeceram a um Plano de Participação nos Lucros e Resultados existente na empresa, mas que não chegou a ser instrumentalizado na forma do art. 2º, I da Lei nº 10.101/00. A adoção dessa providência, certamente, reduzirá o risco de autuação em eventual fiscalização que venha a ser encetada pelo INSS.

5) Considerando que a empresa possui estabelecimentos em todos os estados da federação e que em determinadas regiões não há sindicato que represente os empregados, como atender plenamente o inciso I do art. 2º da Lei nº 10.101/00? A representação pode ser suprida pelo sindicato dos empregados que abrange territorialmente o estabelecimento sede do empregados?
Resposta: Sim. Em caso de inexistência de Sindicato em determinada região, a representação sindical, para efeito de sua participação na negociação do acordo visando a distribuição da PLR, pode ser feita pelo sindicato que abranja territorialmente o estabelecimento sede dos empregados, com apoio na parte final do inciso II, do art. 8º da CF. O respectivo instrumento de acordo deverá ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores que tenha comparecido ao ato de celebração do acordo, conforme § 2º do art. 2º da Lei nº 10.101/00.

É o nosso parecer s.m.j.

Nota

(1) RE 380.636-SC, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 351.506-RS, Rel. Min. Eros Grans.

 
Sydney Sanches*
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Sydney Sanches.



- Publicado em 11/12/2006



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