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José Leovegildo Oliveira Morais 
Advogado; ex-Consultor da União e ex-membro do Ministério Público Federal.

Artigo - Federal - 2006/1359

A Declaração de Inconstitucionalidade em Processo de Controle Abstrato de Normas e o Prazo Para Repetição de Indébito Tributário.
José Leovegildo Oliveira Morais*

Elaborado em 08/2006.

A Lei nº 9.968, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, estabelece que o Supremo Tribunal Federal pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade "ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado" (art. 27).

Esse dispositivo pôs fim às discussões acerca dos efeitos das decisões do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, especialmente quando o julgamento envolvia norma de natureza tributária.

A nulidade ex tunc da norma declarada inconstitucional, no entanto, continua sendo a regra, embora não mais constitua dogma da jurisprudência brasileira, como antes se entendia.

A questão dos efeitos da norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato, envolve, também, o denominado efeito vinculante e a eficácia erga omnes dessas decisões, estabelecidos no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.968, de 1999. Tal efeito impõe a juízes e tribunais o dever de proferir decisões em harmonia com o decidido pela Suprema Corte. Caso contrário, os prejudicados estarão legitimados a apresentar reclamação ao STF, visando à garantia da autoridade de suas decisões, tal como previsto na alínea "l" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal.

Sob esse prisma, parece correto afirmar que é vedado a qualquer juiz ou tribunal fixar, em suas decisões, data diversa da fixada pelo STF para eficácia da declaração de inconstitucionalidade, proferida em sede de controle concentrado. Isso significa dizer que se o STF decidir que a declaração de inconstitucionalidade, proferida numa determinada ADIn, somente terá eficácia a partir do seu trânsito em julgado, não pode qualquer outro tribunal fixar data anterior para tais efeitos, sob pena de violar a autoridade da decisão da Corte Constitucional. De igual modo, se a decisão for proferida com efeitos ex tunc, não pode um juiz ou tribunal restringir esses efeitos, haja vista que essa competência (restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade) é exclusiva do STF, a teor do disposto no art. 27 citado.

A importância da discussão desse tema decorre da mudança de orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, agora firmada no sentido de que o termo inicial da ação de repetição de indébito tributário sujeita-se às regras estabelecidas no CTN, sendo irrelevante, para tal mister, a data do trânsito em julgado da decisão do STF, mesmo que proferida em sede de controle abstrato de norma.

Entende o Superior Tribunal de Justiça que "a declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar o prazo prescricional quando, pelas regras do CTN, a prescrição ainda não se tenha consumado. Considerando a tese sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam imprescritíveis" (EREsp nº 503.332-PR, relator Ministro José Delgado). "O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição" (AgReg no REsp nº 506127/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 1º.3.2004, p. 130).

Tal entendimento, data venia, implica desrespeito à autoridade de que são revestidas as decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. E tal ocorre tanto nos casos de efeitos ex nunc quanto ex tunc. Isso porque, se os efeitos forem ex nunc, são eficazes os fatos geradores ocorridos no período de vigência da lei, razão pela qual não cabe restituição das quantias pagas antes dessa data. De igual modo, se os efeitos forem ex tunc, não pode um juiz ou tribunal fixar data diversa para tanto, mesmo que invocando norma infraconstitucional, porque isso implica estabelecer restrição que só a Suprema Corte pode fixar.

Ademais, a restrição imposta pelo STJ pode resultar, em alguns casos, em invalidação da decisão do STF. É o que pode ocorrer, por exemplo, quando a declaração de inconstitucionalidade for proferida pelo STF após o decurso do prazo de cinco anos da edição do ato normativo impugnado. Nessa hipótese, de acordo com a nova jurisprudência do STJ, se o contribuinte não tiver ingressado com a ação de repetição de indébito antes de decorridos cinco anos do pagamento indevido, a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF será, para ele, de nenhuma valia, dado que estará prescrito o seu direito de pleitear a restituição.

Diante disso, é forçoso concluir que essa orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, além de poder resultar em ofensa à autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em sede de controle abstrato de normas, conduz os contribuintes à verdadeira insegurança jurídica.

Com efeito, se dentro do prazo de cinco anos do pagamento indevido um contribuinte ingressar com ação de repetição de indébito que tenha como fundamento a inconstitucionalidade da lei que estabeleceu a exação tributária e, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, declarar a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, a ação desse contribuinte será julgada improcedente e ele será condenado nos ônus da sucumbência. Por outro lado, se esse mesmo contribuinte não tiver ingressado com a ação de repetição de indébito e o STF declarar a inconstitucionalidade da norma com efeitos ex tunc, terá ele perdido o direito à restituição, por força da prescrição.

Em suma, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça cria verdadeira insegurança jurídica para os contribuintes, que ficam sem saber que decisão adotar: ingressar ou não com ação de repetição de indébito, dada a incerteza sobre eventual efeitos que o STF poderá conferir à norma impugnada.

Por outro lado, tal entendimento também pode provocar avalanches de ações de repetição de indébito, visto que os contribuintes ver-se-ão induzidos a ajuizá-las, sempre que estiver próximo o respectivo prazo prescricional, a fim de evitar a consumação deste. E isso poderá contribuir, mais ainda, para a tão discutida morosidade da prestação jurisdicional. Como se sabe, o adequado funcionamento do Poder Judiciário constitui condição necessária ao cumprimento do valor segurança jurídica.

Um outro risco dessa jurisprudência é o estímulo à edição de normas tributárias inconstitucionais, como bem advertiu o Ministro Pertence, quando do julgamento da ADI 1.102-2-DF, na qual foram declaradas inconstitucionais as expressões "empresários" e "autônomos", contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Nessa assentada (decisão Plenária de 5.10.1995), relatou o Ministro Pertence episódio por ele vivenciado na época em que ocupava o cargo de Procurador-Geral da República, oportunidade em que lhe fora apresentada um proposta de decreto-lei manifestamente inconstitucional. Ao dizer ao seu interlocutor que aquele ato, se editado, não passaria pelo primeiro juiz de plantão, obteve do mesmo a seguinte observação: "veja V. Exa. o que está ocorrendo com a questão constitucional 'x': há quatro anos, a União não teve sequer uma sentença, de qualquer instância, a seu favor; no entanto - dizia o técnico -, a arrecadação real está por volta de 85% do previsto, porque a grande maioria não vai a juízo".

Registre que esse comentário do Ministro Pertence foi feito para justificar o seu voto contrário à proposta do Relator de conferir efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade referida.

Ora, se o STF tem a faculdade de, considerando "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social", definir a data de eficácia de sua decisão, não parece ser lícito a outro tribunal fixar data diversa para que tais efeitos se operem.

 
José Leovegildo Oliveira Morais*

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- Publicado em 30/11/2006



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