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Ives Gandra da Silva Martins 
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal-1ª Região. Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal).

Artigo - Federal - 2006/1338

A CPMF Incide apenas sobre Movimentações Financeiras que Impliquem Transmissão Econômica de Valores - Depósitos de Terceiros em Conta de Leiloeiros para Melhor Controle do Fisco não estão Sujeitos à CPMF - Parecer.
Ives Gandra da Silva Martins*

Elaborado em 09/2006

CONSULTA

Formula-me, o consulente, por intermédio de seu eminente advogado Roberto Cruz Moysés, a seguinte questão:

Por força do Decreto n. 21.981 de 1932, são os leiloeiros obrigados a manter escrituração de todos os valores que tramitam, em seus leilões, assim como do depósito de importâncias pagas pela arrematação dos bens leiloados, para entregá-los, uma vez recebidos, aos antigos detentores dos objetos transferidos a terceiros.

Tais recursos, que são de terceiros, não compõem a receita dos leiloeiros, mas servem de controle para a Receita Federal no que concerne aos valores pagos pelos arrematantes aos alienantes de tais bens, sendo, portanto, serviço a favor do Erário, pois facilita o exame de eventuais desvios ou omissões nas declarações dos contribuintes envolvidos.

A emenda constitucional, que prorrogou a CPMF, por outro lado, objetivou incidir sobre a movimentação de recursos próprios, tendo as leis ordinárias que a regulamentaram (n. 9311/96 e n. 9539/97) excluído os depósitos de terceiros que não compunham o negócio, com nomeação de algumas destas operações.

Entende, o consulente, que por estar enquadrado em tais operações, pois os meros depósitos em suas contas intentam facilitar o controle fiscal, que não deve incidir, a CPMF, sobre tais depósitos.

Anexa decisões favoráveis a sua exegese, inclusive do Ministério Público Federal, assim como a decisão do TRF da 3ª. Região em que o eminente desembargador Mairan Maia entende que, por serem, as hipóteses das leis mencionadas, taxativas, não poderia enquadrar os singelos depósitos feitos por terceiros em conta dos leiloeiros entre aquelas movimentações não incididas pela CPMF.

Pergunta, pois, se estariam tais operações sujeitas ou não à CPMF.

RESPOSTA

Em 1990, dois anos após a aprovação da nova Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, iniciou-se amplo debate sobre a revisão do sistema tributário.

Por estímulo da Folha de São Paulo, Marcos Cintra e eu passamos a apresentar propostas de reformulação, ele, com a adoção de um único imposto para substituir todos os demais, e eu procurando compactá-los todos (à época, detectei 54 tributos no sistema brasileiro) em 5 apenas, ou seja: um imposto circulatório de bens e serviços, um sobre a renda, um sobre o patrimônio imobiliário, um sobre o comércio exterior e uma contribuição social única. As taxas, na minha proposta, manter-se-iam no modelo de então (1).

Tal debate, travado pelas páginas da "Folha de São Paulo", levou Marcos Cintra a amenizar sua proposta, admitindo que, além do imposto único sobre movimentações financeiras, poderiam ser adotados tributos regulatórios, como o incidente sobre o comércio exterior.

O debate chegou ao Governo Federal, que, ao nomear Comissão para estudo da Reforma Tributária, com a participação de eminentes juristas e economistas, perfilou proposta, não adotada pelo Congresso, muito semelhante à minha (eram 7 e não 5 os tributos que a Comissão Arioswaldo Mattos Filho sugeriu). Após repetidas reuniões que mantive com seus membros, Gilmar Mendes e Roberto Campos -o primeiro então sub-Chefe para assuntos jurídicos da Casa Civil do Governo Collor- ficaram eles sensibilizados, apesar do inconveniente da técnica cumulativa, com a vantagem da receita certa propiciada por um tributo, cuja responsabilidade pela arrecadação, fosse atribuída às instituições financeiras. Foram, os dois, os artífices da proposta levada ao Congresso Nacional, que os constituintes derivados, já no governo Itamar Franco, aprovaram. O IPMF nasceu como um tributo a mais do sistema, e não, como um tributo substitutivo, como o desejava Marcos Cintra (2).

Muito embora, na Comissão Miguel Reale, criada pelo governo do Estado de São Paulo, tenha eu proposto, como responsável pela elaboração de uma proposta de revisão para o Título VI da Constituição, a "minha reforma" de 5 tributos e a mesma tenha sido levada ao Congresso, para ser analisada na hipótese de revisão constitucional, por não ter esta ocorrido, tanto os projetos da Comissão Arioswaldo, quanto do governo paulista terminaram arquivados.

As críticas à adoção do IPMF foram imediatas com ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, que resultou na declaração da inconstitucionalidade de sua incidência sobre movimentação de recursos das entidades federativas (imunidade recíproca) e de sua exigência no próprio exercício de 1993 (princípio da anterioridade)(3). Tal decisão, entretanto, não evitou sua ampla aceitação por parte do governo, que a prorrogou sob a roupagem de contribuição provisória, mas verificada a facilidade de arrecadação através do fácil controle do sistema financeiro, tornou-a, no tempo, apenas formalmente temporária, mas, na prática, definitiva, com outra denominação (CPMF).

Nos debates e nas audiências públicas do Congresso Nacional, as críticas de encarecimento da intermediação de dinheiro, da cumulatividade impositiva, da não-adoção, no mundo inteiro, de tal modelo, do fracasso argentino em cobrá-lo -pois ao chegar a uma alíquota de 1,2% provocou a desintermediação bancária, gerando sua imediata revogação- foram incapazes de sensibilizar o Congresso Nacional e o Erário, necessitado este, cada vez mais, em face da esclerose da máquina administrativa, de retirar da sociedade tributos para fechar suas contas(4).

O imposto, todavia, inspirado na idéia de Marcos Cintra e com apoio, à época, de Gilmar Mendes e Roberto Campos -além de Flávio Rocha, que apresentou a E.C. específica para texto substitutivo (E.C. 17/94), e de Luiz Carlos Hauly (E.C. n.49/94) com proposta mais semelhante à minha - objetivou que a incidência ocorresse apenas sobre movimentações financeiras com conteúdo econômico, vale dizer, de transferência de titularidade, pois só esta corresponderia à efetiva movimentação.

Neste sentido, desde o início, entendi não haver incidência na denominada "movimentação interna corporis", princípio que, aliás, o Supremo Tribunal Federal também havia consagrado no concernente ao ICMS, ao não adotar a incidência na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa dentro do mesmo Estado da Federação(5).

Apenas a movimentação econômica, com intuito de transferência, deveria ser tributada pelo IPMF.

Percebendo, pois, que o tributo gerava relevante receita fiscal, sucessivas emendas constitucionais foram sendo aprovadas para tornar a "provisoriedade", ainda formal, em "definitividade" real, mas com mudança nítida de seu perfil impositivo, passando o imposto a ser, desde a 2ª. Emenda, não mais o IPMF, mas CPMF, ou seja, a contribuição sobre receita financeira (E.C. 12, 21 e 42)(6).

Nitidamente, as 3 emendas constitucionais instituidoras e prorrogadoras da CPMF ofertam, com nitidez, a meu ver, perfil de incidência que abrange, apenas, transmissão de titularidade, e não qualquer movimentação, principalmente quando esta movimentação objetiva atender à legislação governamental de controle de operações, como é o caso das operações de mera circulação de recursos da mesma pessoa entre bancos diferentes ou de singelos depósitos de terceiros para controle do próprio Fisco Federal(7).

Com efeito, se verificarmos a dicção das respectivas emendas veremos ser este o espectro material do tributo:

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 12, DE 15 DE AGOSTO DE 1996

Outorga competência à União, para instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Artigo único. Inclui o art. 74 no ADCT.

"Art. 74 A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira(8).
§ 1º A alíquota da contribuição de que trata este artigo não excederá a vinte e cinco centésimos por cento, facultado ao poder executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nas condições e limites fixados em lei.
§ 2º À contribuição de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 153, § 5º, e 154, I, da Constituição.
§ 3º O produto da arrecadação da contribuição de que trata este artigo será destinado integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde.
§ 4º A contribuição de que trata este artigo terá sua exigibilidade subordinada ao disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, e não poderá ser cobrada por prazo superior a dois anos."
Brasília, 15 de agosto de 1996" (grifos meus);

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 21, DE 18 DE MARÇO DE 1999

Prorroga, alterando a alíquota, a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira, a que se refere o art. 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1º Fica incluído o art. 75 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:

"Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo(9).
§ 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.
§ 2º O resultado do aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, nos exercícios financeiros de 1999, 2000 e 2001, será destinado ao custeio da previdência social.
§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999."
Art. 2º Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 18 de março de 1999"(10).

EMENTA N. 42/03

Art. 3º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos:

"Art. 90. O prazo previsto no "caput" do art. 84 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias fica prorrogado até 31 de dezembro de 2007.
§ 1º Fica prorrogada, até a data referida no "caput" deste artigo, a vigência da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, e suas alterações.
§ 2º Até a data referida no "caput" deste artigo, a alíquota da contribuição de que trata o art. 84 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias será de trinta e oito centésimos por cento".

Fala, o constituinte, em todas as emendas, que a União poderá instituir contribuição provisória sobre:

"movimentação ou transmissão de valores".

O intérprete desavisado poderia entender que a conjunção "ou" representaria alternatividade e não explicitação, isto é, que o constituinte teria cuidado de duas hipóteses, a saber:

1) movimentação

e

2) transmissão

e não de uma só hipótese de "transmissão pela movimentação financeira".

Como homenagem à inteligência do legislador supremo, é inadmissível sustentar o entendimento de que teria tratado de duas hipóteses a saber:

movimentação e transmissão,

visto que não há transmissão financeira que não implique movimentação financeira. Em outras palavras, se fossem duas hipóteses distintas, a movimentação financeira seria diferente de transmissão financeira(11).

Ora, a conjunção "ou" do texto, nitidamente não cuidou DE TODAS AS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS, mas exclusivamente "DAQUELAS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS que implicassem TRANSMISSÃO", razão pela qual ao utilizar a conjunção "ou" o fez, não no sentido "aditivo" de "e", mas no sentido "explicitador", de que somente às movimentações financeiras que impliquem transmissão estarão contempladas pelo direito impositivo do Erário.

Caso contrário, bastaria ter dito movimentação que abrangeria, automaticamente, também a transmissão.

A movimentação financeira, enquanto transferência de titularidade, ou seja, enquanto transmissão de valores financeiros, é incidível. Ou seja somente a transmissão, que implique movimentação financeira, ou a movimentação financeira que implique transmissão de titularidade é que pode ser objeto da incidência de CPMF.

Não cuidou de duas hipóteses, pois, se toda a transmissão financeira implica movimentação financeira, onticamente não há que se falar em duas hipóteses, mas numa hipótese limitativa do direito de impor. Não sobre qualquer movimentação financeira, mas sobre aquela que implique transmissão é que poderá a CPMF incidir.

Esta é a única interpretação possível, repito, como homenagem à inteligência do constituinte, pois não há transmissão financeira que não corresponda a movimentação. Seria, pois, ilógico que o constituinte dissesse que "A "movimentação" ou a "movimentação" de valores (...)" (12).

As hipóteses, portanto, necessariamente explicativas, das leis que retiraram do campo da incidência da CPMF operações bancárias sem transmissão de titularidade (depósitos de terceiros nos bancos) não constituem benefícios fiscais, isenções, ou favorecimentos, mas apenas reconhecimento da não-incidência constitucional da CPMF sobre tais operações. O fato de referir-se, o legislador, à "alíquota zero" constitui, de rigor, impropriedade terminológica da desoneração, que não decorre, repito, da lei, mas da própria Constituição(13).

Discute-se, na doutrina, se uma não-incidência constitucional corresponderia a imunidade, ou seja, que as movimentações financeiras não implicativas de transmissão não poderiam ser tributadas por determinação constitucional, tendo, pois, a mesma natureza jurídica da imunidade.

Pessoalmente, entendo que a imunidade corresponde a uma desoneração constitucional outorgada como vedação absoluta ao poder de tributar, estabelecida pelo constituinte como limitação às ânsias arrecadatórias do Estado. Já a isenção legislativa é apenas a faculdade utilizada pelo titular de competência impositiva de afastar a cobrança do tributo. Vale dizer, o poder tributante não está vedado de tributar, mas se auto-limita, ao exercer essa faculdade. Por esta razão, quando o constituinte fala em "isenção" de tributos (art. 195 § 7º), o STF entende que tal "isenção" é imunidade (vedação absoluta) (ADIN N. 2028) (14).

A não-incidência, ao contrário, é o não exercício da faculdade de tributar. Os poderes impositivos, tendo o poder de criar a incidência, não o fazem. O fenômeno da não-incidência constitucional não é distinto, adotando-se as adaptações necessárias, da mesma figura ordinária. Poderia o constituinte, na outorga de competências impositivas, utilizar-se da vedação expressa à exigência de um tributo, ou simplesmente não incluir determinada situação ou relação na competência outorgada ao ente tributante para instituir tributo sobre designada hipótese. Neste segundo caso, estamos diante do instituto de "não- incidência constitucional".

Ou existe expressa vedação constitucional de tributar certas pessoas, objetos, relações ou situações, ou a Constituição não outorga competência impositiva aos entes federativos. São os caminhos que o constituinte tem para limitar o poder de tributar. Para mim, "a não-incidência constitucional" é, pois, fenômeno desonerativo semelhante às "imunidades", produzindo os mesmos efeitos sobre o poder impositivo, mas com conformação semelhante -adaptando-se às suas características próprias- as isenções e as não-incidências, no plano infraconstitucional.

E da mesma forma que se interpretam as isenções e não-incidências de forma restritiva, no plano infraconstitucional, as não-incidências constitucionais e as imunidades devem ser interpretadas de forma extensiva, conforme já decidiu a Suprema Corte, de forma gráfica no REO 80.603-SP:

"PAPEL DE IMPRENSA - ATO INEXISTENTE - INTERPRETAÇÃO LITERAL.
Não são as dimensões (variáveis segundo o método industrial adotado) que caracterizam o papel para impressão. Ao contrário da isenção tributária, cujas regras se interpretam literalmente, a imunidade tributária admite ampla inteligência" (grifos meus) (15).

Desta forma, o artigo 1º da Lei n. 9311/96, que declara:

"Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF.
Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza
financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2º, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos" (grifos meus),

acrescenta ao texto constitucional duas expressões dele não constantes:

"circulação física"

e não apenas a econômica, assim como

"não transferência de titularidade".

Tais hipóteses inexistem no texto constitucional que conformou apenas hipóteses de movimentação que implique transmissão de titularidade.

E para que não fossem contestados os casos de não transmissão de titularidade, de imunidades constitucionais ou de não-incidências constitucionais, no arts. 3º e 8º, desonerou, o legislador ordinário, tais operações, a meu ver, a título meramente explicativo, mas de forma, à evidência, não taxativa, pois, caso contrário, estaria o constituinte subordinado ao legislador ordinário e não o legislador ordinário ao constituinte.

E ao desonerar, com evidente impropriedade terminológica - pois não tem o poder de afastar incidências do que já é imune, em hipótese de não outorga impositiva constitucional - colocou-se à margem de contestações judiciais pelos eventualmente atingidos se houvesse oneração tributária.

Ora, no caso concreto da consulente, desde 1942 a legislação obriga que o fruto dos leilões passe pela conta dos leiloeiros, vindo dos compradores dos bens leiloados para ser entregue aos vendedores de tais bens. Em outras palavras, a própria lei impôs um caminho que facilita ao governo federal -por serem os livros dos leiloeiros de controle e fiscalização pelo Fisco- ter conhecimento de todas as operações ocorridas e a possibilidade de detectar, via leiloeiro, eventual omissão de receita por parte do comprador e do vendedor.

Assim é que o Decreto n. 21.981/32, em seu artigo 27, determina que o leiloeiro seja uma "longa manus" do Fisco para controlar, por inteiro, as operações no mercado, detectando os verdadeiros participantes, ou seja, quem são os que dispuseram dos bens objeto do leilão e os que os adquiriram (16).

Nesta perspectiva, não há que se falar em isenção dos leiloeiros, que apenas servem de intermediários para os verdadeiros transmissores de recursos, pois TAIS OPERAÇÕES, PELAS EMENDAS 12, 21 E 42, NÃO SÃO MOVIMENTAÇÃO QUE IMPLIQUE TRANSMISSÃO DE RECURSOS PRÓPRIOS DOS LEILOEIROS (17).

A CPMF incidirá na conta do vendedor e na conta do comprador, posteriormente, porque aí haverá movimentação com transmissão. Não incide, todavia, na conta do leiloeiro, enquanto apenas -sem transmissão de titularidade- permite que transitem por seus fundos os recursos de terceiros.

A tese, muito bem apresentada pelo eminente colega consulente, da integração analógica, é útil para compreender que não há diferença alguma entre as operações listadas de forma exemplificativa na lei n. 9311/96 e aquelas da legislação própria dos leiloeiros e não especificadas na lei impositiva.

É que, sendo idênticas na sua conformação, o inciso I do art. 108 do CTN poderia ser aplicado:

"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I- a analogia;

(...)" (18).

Ocorre, todavia, que a exemplificação da lei, colocando como isenção infraconstitucional, nos casos elencados, situações que configuram nítidas hipóteses de não-incidência constitucional, fez uma inclusão despicienda, pois mesmo que as hipóteses não fossem referidas no texto legislativo, a incidência não poderia ocorrer, por absoluta vedação constitucional, decorrente de não ser outorgado, ao poder impositivo federal, o direito de tributar tais operações.

Bem houveram, portanto, os eminentes magistrados de 1ª. Instância e membros do Ministério Público, em afastar a incidência da CPMF de tais operações, por utilização exclusiva da técnica exegética permitida pelo CTN. Não acharam, talvez, necessário, subir ao plano constitucional para detectar os limites impositivos outorgados ao Fisco Federal, pois já tinham elementos suficientes para opinar e decidir.

Assim é que o eminente membro do Ministério Público, ao manifestar-se favoravelmente à concessão da segurança, declara:

"Note-se que a Lei nº 9.311/96, em seu artigo 8º, inc. III, beneficia com a "alíquota zero" da CPMF as operações de custódia e de intermediação de valores imobiliários. Ora, se o objetivo do referido dispositivo é pôr a salvo da CPMF aqueles que somente intermedeiam profissionalmente valores alheios, como é o caso dos operadores de títulos e valores imobiliários, analogicamente, a alíquota zero deve ser estendida às operações de movimentação de recursos de comitentes. Buscando a razão da lei, facilmente notamos que a situação do impetrante é idêntica à daqueles profissionais beneficiados com a "alíquota zero"" (19).

Da mesma forma, o ilustre Magistrado Dr. Miguel Thomaz di Piero Junior sentenciou:

"A Portaria nº 6 de 10 de janeiro de 1997 do Ministro da Fazenda expressamente prevê no artigo 3º incisos X e XII as operações de intermediação e custódia de valores, o que, como vimos, se encaixa perfeitamente neste caso concreto.
Embora a inspiração normativa tenha sido decorrência do princípio da isonomia, não estou me baseando neste princípio para dar uma interpretação analógica e assim abarcar a situação do impetrante. Trata-se realmente de mera aplicação de norma expressa ao caso específico, pois as operações do leiloeiro vêm previstas em legislação vigente.
Ressalto, entretanto, que não é toda e qualquer movimentação de conta-corrente realizada pelo impetrante que deve sofrer a aplicação da alíquota zero, mas apenas aquelas relacionadas às suas atividades profissionais, corno inclusive já restou expresso na decisão liminar de fls. 60/61.
Demonstrou o representante do Ministério Público Federal preocupação com a forma de fiscalização das operações e dos valores provenientes dos leilões realizados. Porém, esta atividade incumbe à administração tributária, que apurando desvios do impetrante, deve proceder à sua autuação e cobrança pelas vias adequadas.
A forma de fiscalização que deve ocorrer na via administrativa decorre do próprio Decreto 21981/32 pois impõe ao leiloeiro, comerciante que é, a manutenção de livros obrigatórios dentre os quais o livro de contas-correntes, destinado aos lançamentos de todo o produto líquido apurado para cada comitente, e cuja verificação pode facilmente ocorrer.
Isto posto e ante o mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido e concedo a segurança para reconhecer ao impetrante o direito de sofrer a incidência de alíquota zero para recolhimento da CPMF tratada pela Lei 9311/96, mas apenas nas movimentações bancárias dos valores de terceiros identificados em seu Livro de Contas-Correntes" (20).

Todavia, S. Exa., o eminente Desembargador Mairan Maia, profundo conhecedor de direito tributário, talvez levado pela colocação do debate, entendeu inaplicável a integração analógica, por força do art. 111 do CTN (21) (interpretação restritiva das isenções). Talvez não tenha se apercebido -não há nenhuma informação em seu voto-, nem se indagado da própria natureza constitucional da questão, ou seja, que não cuidou o constituinte de QUALQUER MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA, mas exclusivamente daquela movimentação financeira que implique transmissão de titularidade, o que lhe permitiria - e a interpretação das desonerações constitucionais é diversa daquela de que trata o art. 111 do CTN e sempre extensiva, conforme retro-citado acórdão da Suprema Corte- afastar a incidência inconstitucional pretendida pelo Fisco (22).

Não outorgou, pois, o constituinte, competência para que o legislador ordinário tributasse QUALQUER MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA, mas apenas aquelas MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS que impliquem transmissão de titularidade, não sendo, pois, as pretendidas "isenções ou alíquotas zero legislativas" às operações não translativas de titularidade, senão hipóteses de não-incidência indicadas exemplificativamente, visto que, SEM TRANSMISSÃO DE TITULARIDADE, não há movimentação financeira tributada pela CPMF. E a interpretação desta imposição, necessária e unicamente, teria que ser constitucional (23).

Respondo, pois, à questão formulada, que não pode incidir a CPMF sobre as movimentações financeiras dos leiloeiros, que nelas figuram como meros depositários de recursos de terceiros.

Notas

(1) Meu artigo (O imposto único de Marcos Cintra, Folha de São Paulo, 11/03/1990, p. B-2) de oposição a Marcos Cintra estava assim, em parte, veiculado: "Pela primeira vez não escrevo um artigo para a Folha. Narro um fato e tiro uma conclusão.
Quando um cidadão, que ganha salário mínimo no país, adquire um eletrodoméstico qualquer, poderá estar pagando, no preço daquele produto, os seguintes tributos, embutidos, tanto naquela. operação (custo da sua produção, circulação e venda) , quanto nas operações anteriores relativas a todos os insumos diretos e indiretos que foram necessários à sua produção, assim como nas incidências sobre as pessoas jurídicas e físicas vinculadas à empresa, direta ou indiretamente, a saber: 1) imposto de renda, 2) imposto sobre produtos industrializados, 3) imposto de importação, 4) imposto sobre propriedade territorial rural, 5) imposto sobre operações financeiras, 6) imposto de exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados, 7) imposto sobre grandes fortunas, 8) imposto sobre transmissão causa-mortis e doação de bens ou direitos, 9) operações relativas à circulação interestaduais e intermunicipal e de comunicação, 10) propriedade de veículos automotores; adicional ao imposto de renda incidente sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital, 11) imposto sobre propriedade predial e territorial urbana, 12) imposto sobre transmissão intervivos, a qualquer título por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 13) imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos exceto óleo diesel, 14) imposto sobre serviços de qualquer natureza, 15) salário-educação, 16) Sesc/Senac - Sesi/Senai, 17) Incra, 18) FGTS, 19) contribuição previdenciária, 20) Finsocial, 21) PIS, 22) Pasep, 23) contribuição social, 24) selo-pedágio, 25) adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, 26) Taxas IAA-IBC-CVM, 27) taxas portuárias, 28). taxas da organização e regulamentação do mercado da borracha, 29) taxa de serviços cadastrais, 30) taxa de classificação, inspeção e fiscalização de competência do Ministério da Agricultura, relativas à produtos animais, vegetais ou de consumo, 31) taxa de fiscalização dos produtos controlados pelo Ministério do Exército, 32) taxas diversas, 33) contribuições sindicais, 34) taxa de fiscalização e serviços diversos, 34) taxa de vistoria de veículos de transportes coletivos intermunicipais, 35) taxa de apreensão de animais em rodovias estaduais, 36) taxa de vistoria em painéis e anúncios, 37) custas e emolumentos, que constituem renda do Estado - Judiciais, 38) custas e emolumentos extra-judiciais, 39) taxa de contribuição ao Fundo de Assistência Judiciária - Extra-Judiciais, 39) taxas e contribuições à Carteira de Previdência dos Advogados - Mandado Judicial, 40) taxas de serviços de trânsito, 41) taxa de assistência aos médicos, 42) taxas e emolumentos da Junta Comercial, Registro do Comércio e Afins, 43) taxas pelo exercício do poder de polícia, 44) taxa de licença pela localização, funcionamento e instalação de atividades comerciais, industriais, profissionais e prestação de serviços e similares, 44) taxa de licença para tráfego de veículos, 45) taxa de licença para estacionamento de veículos, 46) taxa de licença para publicidade, 47) taxa de licença para escavações e retirada de materiais do subsolo, 48) taxa de licença para construções, arruamentos e loteamentos, 49) taxa de licença para elevadores, monta-cargas e escadas rolantes, 50) taxa pela prestação de serviços, 51) taxas de limpeza pública, 52) taxa de conservação de vias e logradouros públicos, 53) taxa de pavimentação e de serviços preparatórios de pavimentação, 54) taxa de sinistro.
Não obstante possa causar espécie que no preço de um produto eletrodoméstico possam estar embutidos alguns dos tributos acima arrolados (como, por exemplo, imposto sobre grandes fortunas (futuro), sobre a propriedade territorial rural, sobre exportação para produtos não-industrializados, se o grupo tiver várias atividades, taxas diversas, contribuições etc.) a verdade é que, ainda que, indiretamente, toda a carga tributária acaba por ser repassada para o preço das mercadorias.
Assim, exemplificativamente, a contribuição devida ao IAA pela Usina, repercute no preço do álcool utilizado como combustível nos veículos da indústria fabricante do eletrodoméstico, combustível esse que, por sua vez, é considerado nos custos que compõem o preço do produto final adquirido pelo cidadão do exemplo acima".

(2) O artigo 2º da E.C. n. 3/93 tinha a seguinte dicção: "Art. 2º A União poderá instituir, nos termos de lei complementar, com vigência até 31 de dezembro de 1994, imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira.
§ 1º A alíquota do imposto de que trata este artigo não excederá a vinte e cinco centésimos por cento, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nas condições e limites fixados em lei.
§ 2º Ao imposto de que trata este artigo não se aplica o art. 150, III, b, e VI, nem o disposto no § 5º do art. 153 da Constituição.
§ 3º O produto da arrecadação do imposto de que trata este artigo não se encontra sujeito a qualquer modalidade de repartição com outra entidade federada".

(3) A ementa da referida Adin relatada pelo Ministro Sydney Sanches está assim redigida:
ADI 939 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento: 15/12/1993 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO
Publicação: DJ 18-03-1994 PP-05165 EMENT VOL-01737-02 PP-00160 RTJ VOL-00151-03 PP-00755 Parte(s)
REQTE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NO COMÉRCIO
ADVDOS.: BENON PEIXOTO DA SILVA E OUTRO
REQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQDO. : CONGRESSO NACIONAL
EMENTA: - Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua e de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o princípio da imunidade tributária recíproca (que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão; 3. Em consequência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993" (FONTE Site do STF).

(4) Em momento de irritação pela elevação constante das alíquotas da referida imposição, já na forma de contribuição, escrevi: "Costumo dizer a meus alunos que há três tipos de tributos: os bons, os injustos e os imbecís. Os bons são aqueles cujo peso não é sentido pela sociedade e que beneficiam o Estado produtor de serviços. Os injustos servem apenas aos Governos e não à sociedade, como ocorre com grande parte da carga tributária brasileira, arrecadada somente para sustentar os detentores e as corporações no poder. E, por fim, os imbecís que não beneficiam nem a sociedade, nem o Governo.

A CPMF está na categoria dos tributos notoriamente burros, manifestamente imbecís, nitidamente estúpidos, visto que não beneficia o Governo, não beneficia a sociedade, não beneficia a Nação, não beneficia a empresa, não beneficia o trabalhador, mas beneficiará os empresários e trabalhadores de outros países, em face da elevação do "custo Brasil" nos preços dos produtos e serviços nacionais com sensível perda de competitividade comercial" (UM TRIBUTO MANIFESTAMENTE IMBECIL - Folha de São Paulo, 12.07.1996).

(5) "REPRESENTAÇÃO Nº 1.394-4 Alagoas
Representante: Procurador-Geral da República
Representado: Governador e Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas
EMENTA: Representação. Inconstitucionalidade da Lei nº 4418, de 27/12/82, do Estado de Alagoas, que define fato gerador de ICM, de modo a determinar a sua incidência em razão de simples deslocamento de insumos destinados à composição do produto, na mesma empresa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal - Representação nº 1.181, do Pará; Representação nº 1.355, da Paraíba; Representação nº 1.292, de Mato Grosso do Sul.
Inconstitucionalidade do § 2º do art. 264, da Lei nº 4.418/82, e do art. 375 e seu Parágrafo Único do Decreto nº 6.148/84, por violação do art. 23, inciso II, da Lei Magna.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, à unanimidade de votos e na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, julgar procedente, em parte, a Representação e declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 264 da Lei nº 4.418/82 e art. 375 e seu Parágrafo Único do Decreto 6.148/84, do Estado de Alagoas.
Brasília, 2 de setembro de 1987.
Rafael Mayer - Presidente
Djaci Falcão - Relator" (Site STF).

(6) Escrevi artigo sobre a penúltima prorrogação em que dizia: "Os dependentes das drogas têm extrema dificuldade em livrar-se do vício a que foram levados para obtenção de um prazer momentâneo. As terapias fracassam, na maioria das vezes, sendo o reaprendizado para a recuperação lento, dispendioso, com particular valorização do fortalecimento da vontade para que o viciado possa se libertar.
No campo impositivo, é possível assemelhar às drogas a CPMF, forma de tributação rejeitada por quase 200 países, exceção feita a três nações em crise política ou econômica, a saber: Brasil, Argentina e Colômbia.
Por motivos semelhantes, adquiriram o vício (Brasil) ou estão em fase de adquirí-lo (Colômbia e Argentina), levados por maus conselhos de más companhias --como sempre ocorre, com os dependentes químicos-- de que obteriam receita "fácil" e "insonegável".
Os introdutores, no Brasil, da condenada forma de imposição, entendiam que poderiam tributar a riqueza circulante produzindo "caixa", de imediato, sobre detectar o nível de investimentos e poupanças disponíveis. Partiram, também, do pressuposto de que estando todo o mundo interessado em investir no Brasil, esses investimentos continuariam, apesar de eventuais fatores negativos decorrenciais.
Por outro lado, a imposição seria provisória, com o que tão logo obtida a receita necessária para enfrentar a conjuntura desfavorável, seria afastada do cenário nacional, como, aliás, pensam os drogados, que, não obstante o prazer provocado pelas drogas, podem delas se livrar quando desejarem" (Cpmf e dependência química, O globo, 03/08/2001, p. 7 - Opinião).

(7) O Dicionário Ilustrado da Língua Portuguesa da Academia Brasileira de Letras nos vocábulos movimentação e movimento assim os explicita:
"Movimentar v.t. Dar movimento, pôr em movimento. II. v. pron. Pôr-Se em movimento; animar-se.
Movimento s.m Ato de mover; passagem de um lugar para outro; deslocação; agitação; animação" (Bloch Editores, vol. IV, 1972, p. 1121).

(8) No Dicionário Jurídico de nossa Academia (Academia Brasileira de Letras Jurídicas) o verbete "transmissão" está assim redigido:
"TRANSMISSÃO. S. f. (Lat. transmissio) Dir. Obr. Ato de fazer passar coisa ou direito de um titular para o outro; de transferir uma obrigação de um sujeito passivo para outro. Cognatos: transmitir (v); transmissibilidade (s.f), qualidade daquilo que pode ser transmitido; transmissor (adj. e s. 2 g.), que ou quem transmite" (ed. Forense Universitária, 4ª. Ed., 1996, p. 795).

(9) O eminente Desembargador Mairan Maia ao proferir o seu voto não o colocou no patamar constitucional, mas apenas da legislação ordinária declarando: "Todavia, o art. 8º, III acima referido é claro ao reduzir para zero a alíquota da CPMF prevista nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades de investimento, corretoras de mercadoria, serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadoria e futuros, instituições financeiras, cooperativas de créditos, cujas contas-correntes forem exclusivamente abertas para as operações , casos que não se amoldam ao presente" (grifos meus) (voto do relator no Proc. 2000.03.99.045389-1 MAS 204382 - TRF 3ª. Região).

(10) Impressiona-me a própria citação do eminente Desembargador Mairan Maia de Luciano da Silva Amaro, em livro que prefaciei:
"É óbvio que os tributos (de modo mais ostensivo, os impostos) traduzem transferências compulsórias (não voluntárias) de recursos do indivíduo para o Estado. Desde que a tributação se faça nos limite autorizados pela Constituição, a transferência de riqueza do contribuinte para o Estado é legítima e não confiscatória. Portanto, não se quer, com a vedação do confisco, outorgar à propriedade uma proteção absoluta contra a incidência do tributo, o que anularia totalmente o poder de tributar, O que se objetiva é evitar que, através do tributo, o Estado anule a riqueza privada. Vê-se, pois, que o princípio atua em conjunto com o da capacidade contributiva, que também visa a preservar a capacidade econômica do indivíduo" (grifos meus). Ora, nesta citação CLARAMENTE LUCIANO FAZ MENÇÃO AOS LIMITES DA CONSTITUIÇÃO não examinados por S.Exa.

(11) Maria Helena Diniz ao verbete "transmissão" dá a explicação que se segue: "TRANSMISSÃO. 1. Na linguagem comum: a) expedição; b) comunicação; c) mudança de local ou posição. 2. Direito civil. a) Ato ou efeito de transmitir; b) transferência de direito, obrigação ou coisa; c) tradução; d) cessão de crédito, débito ou contrato. 3. Direito autoral. É a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético" (Dicionário Jurídico, vol. 4, Ed. Saraiva, 1998, p. 610).

(12) É por esta razão que houve necessidade do artigo 3º da Lei n. 9311 cuidar de hipóteses de não-incidência e não de isenção, pois hipóteses imunes ou sem transmissão de titularidade. Está o dispositivo assim redigido:
"Art. 3º A contribuição não incide:
I - no lançamento nas contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de suas autarquias e fundações;
II - no lançamento errado e seu respectivo estorno, desde que não caracterizem a anulação de operação efetivamente contratada, bem como no lançamento de cheque e documento compensável, e seu respectivo estorno, devolvidos em conformidade com as normas do Banco Central do Brasil;
III - no lançamento para pagamento da própria contribuição;
IV - nos saques efetuados diretamente nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e do Fundo de Participação PIS/PASEP e no saque do valor do benefício do seguro-desemprego, pago de acordo com os critérios previstos no art. 5º da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990;
V - sobre a movimentação financeira ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira das entidades beneficentes de assistência social, nos termos do § 7º do art. 195 da Constituição Federal.
VI - nos lançamentos a débito nas contas-correntes de depósito cujos titulares sejam: (Incluído pela Lei nº 10.306, de 2001)
a) missões diplomáticas; (Incluída pela Lei nº 10.306, de 2001)
b) repartições consulares de carreira; (Incluída pela Lei nº 10.306, de 2001)
c) representações de organismos internacionais e regionais de caráter permanente, de que o Brasil seja membro; (Incluída pela Lei nº 10.306, de 2001)
d) funcionário estrangeiro de missão diplomática ou representação consular; (Incluída pela Lei nº 10.306, de 2001)
e) funcionário estrangeiro de organismo internacional que goze de privilégios ou isenções tributárias em virtude de acordo firmado com o Brasil. (Incluída pela Lei nº 10.306, de 2001)".

(13) O artigo 8º da Lei n. 9311/96 está assim redigido:
Art. 8º A alíquota fica reduzida a zero:
I - nos lançamentos a débito em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósito em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1º da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, para crédito em conta corrente de depósito ou conta de poupança, dos mesmos titulares;
II - nos lançamentos relativos a movimentação de valores de conta corrente de depósito, para conta de idêntica natureza, dos mesmos titulares, exceto nos casos de lançamentos a crédito na hipótese de que trata o inciso II do art. 2º ;
III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2º , bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas- correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3º deste artigo; (Vide Lei nº 9.539, de 1997) e (Vide Lei nº 10.892, de 2004)
IV - nos lançamentos efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas, relativos às operações a que se refere o § 3º deste artigo;
V - nos pagamentos de cheques, efetuados por instituição financeira, cujos valores não tenham sido creditados em nome do beneficiário nas contas referidas no inciso I do art. 2º ;
VI - nos lançamentos relativos aos ajustes diários exigidos em mercados organizados de liquidação futura e específico das operações a que se refere o inciso V do art. 2º .
VII - nos lançamentos a débito em conta corrente de depósito para investimento, aberta e utilizada exclusivamente para realização de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, de qualquer natureza, inclusive em contas de depósito de poupança. (Incluído pela Lei nº 10.892, de 2004)
VIII - nos lançamentos a débito nas contas especiais de depósito a vista tituladas pela população de baixa renda, com limites máximos de movimentação e outras condições definidas pelo Conselho Monetário Nacional - CMN e pelo Banco Central do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.110, de 2005)
IX - nos lançamentos relativos à transferência de reservas técnicas, fundos e provisões de plano de benefício de caráter previdenciário entre entidades de previdência complementar ou sociedades seguradoras, inclusive em decorrência de reorganização societária, desde que: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
a) não haja qualquer disponibilidade de recursos para o participante, nem mudança na titularidade do plano; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
b) a transferência seja efetuada diretamente entre planos ou entre gestores de planos. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
X-nos lançamentos a débito em conta corrente de depósito de titularidade de residente ou domiciliado no Brasil ou no exterior para liquidação de operações de aquisição de ações em oferta pública, registrada na Comissão de Valores Mobiliários, realizada fora dos recintos ou sistemas de negociação de bolsa de valores, desde que a companhia emissora tenha registro para negociação das ações em bolsas de valores (Incluído pela Lei nº 11.312, de 2006)".

(14) Sua ementa está assim redigida:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.028-5 DISTRITO FEDERAL (MEDIDA LIMINAR)
RELATOR : MIN. MOREIRA ALVES
REQUERENTE: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS
ADVOGADOS: IVES GANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS
REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQUERIDO: CONGRESSO NACIONAL
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1º, na parte em que alterou a redação do artigo 55, III, da Lei 8.212/91 acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, e dos artigos 40, 50 e 70, todos da Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998.
- Preliminar de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social - e que é admitido pela Constituição-, é, o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna.
De há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar.
- No caso, o artigo 195, § 70, da Carta Magna, com relação a matéria específica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista), determina apenas que essas exigências sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta Corte, em lei ordinária.
- É certo, porém, que há forte corrente doutrinária que entende que, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, embora o § 7º do artigo 195 só se refira a "lei" sem qualificá-la como complementar - e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, "c", da Carta Magna -, essa expressão, ao invés de ser entendida como exceção ao princípio geral que se encontra no artigo 146, II ("Cabe à lei comp1ementar: II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar'), deve ser interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa.
- A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode negar relevância, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqüência suspensa provisoriamente a eficácia dos dispositivos impugnados voltará a vigorar a redação originária do artigo 55 da Lei 8.212/91 que, também por ser lei ordinária, não poderia regular essa limitação constitucional ao poder de tributar, e que, apesar disso não foi atacada, subsidiariamente, como inconstitucional nesta ação direta, o que levaria ao não-conhecimento desta para se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficiência.
- Em se tratando, porém, de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante a tese contrária - a de que, no que diz respeito a requisitos a ser observados por entidades para que possa gozar da imunidade, os dispositivos específicos, ao exigirem apenas lei, constituem exceção ao princípio geral -, não me parece que a primeira, no tocante à relevância, se sobreponha à segunda, de tal modo que permita a concessão da liminar que não poderia dar-se por não ter sido atacado também o artigo 55 da Lei 8.212/91 que voltaria a vigorar integralmente em sua redação originária, deficiência essa da inicial, que levaria, de pronto, ao não-conhecimento da presente ação direta. Entendo que, em casos como o presente, em que há, pelo menos num primeiro exame, equivalência de relevâncias, e em que não se a1ega contra os dispositivos impugnados apenas inconstitucionalidade formal, mas também inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitação da ação, trancá-la com o seu não-conhecimento, questão cujo exame será remetido para o momento do julgamento final do feito.
- Embora relevante a tese de que, não obstante o § 7º do artigo 195 só se refira a "lei", sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, é de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porém, dada a relevância -das duas teses opostas, e sendo certo que, se concedida a liminar, revigorar-se-ia legislação ordinária anterior que não foi atacada, não deve ser concedida a liminar pleiteada.
- É relevante o fundamento da inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de que os dispositivos ora impugnados - o que não poderia ser feito sequer por lei complementar - estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, bem como limitaram a própria extensão da imunidade). Existência, também, do "periculum in mora".
Referendou-se o despacho que concedeu a liminar para suspender a eficácia dos dispositivos impugnados nesta ação direta.
ACÓRDÁO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam o Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em referendar a concessão da medida liminar para suspender, até a decisão final da ação direta, a eficácia do art. 1º, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 4.212, de 24/7/1991, e acrescentou-lhe os parágrafos 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º, da Lei nº 9.732, de 11/12/1998.
Brasília, 11 de novembro de 1999.
CARLOS VELLOSO - PRESIDENTE
MOREIRA ALVES-RELATOR" (COORD. DE ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA, D.J. 16.06.2000, EMENTÁRIO N. 1 9 9 5 - 1, Tribunal Pleno, STF).

(15) DJU 24/05/79, p. 4090.

(16) "Art. 27. A conta de venda dos leilões será fornecida até cinco dias úteis depois da realização dos respectivos pregões, da entrega dos objetos vendidos ou assinatura da escritura de venda, e o seu pagamento efetuado no decurso dos cinco dias seguintes:
§ 1º As contas de venda, devidamente autenticadas pelos leiloeiros, demonstrarão os preços alcançados nos pregões de cada lote e serão entregues aos comitentes mediante remessa pelo protocolo ou por meio de carta registrada.
§ 2º Devem as contas de venda conferir com os livros e assentamentos do leiloeiro, sob pena de incorrerem nas sanções deste regulamento.
§ 3º Se o comitente não procurar receber a importância do seu crédito, proveniente da conta de venda recebido, vencido o prazo de que trata este artigo, o leiloeiro depositá-la-á na Caixa Econômica ou agência do Banco do Brasil, em nome de seu possuidor, salvo se a soma respectiva não atingir a 500.000, ou tiver ordem, por escrito, do comitente para não fazer o depósito.
§ 4º Havendo mora por parte do leiloeiro, poderá o credor, exibindo a respectiva conta de venda, requerer ao juizo competente a intimação dele, para pagar dentro de 24 horas, em cartório, o produto do leilão, sem dedução da comissão que lhe cabia, sob pena de prisão, como depositário remisso, até que realize o pagamento".

(17) O artigo 31 do referido Decreto declara:
"Art. 31. São livros obrigatórios do leiloeiro:
III, Contas-correntes, destinado aos lançamentos de todos os produtos líquidos apurados para cada comitente, de acordo com as contas de que trata o § 1º do art. 27, e dos sinais recebidos pelas vendas de Imóveis".

(18) Aliomar Baleeiro assim o comenta: "ANALOGIA: Interpreta-se analogicamente quando se busca em outra disposição expressa o princípio jurídico estabelecido para casos afins, idênticos em sua natureza e efeitos, se o legislador se mantém silente sobre eles por imprevidência, inadvertência, impropriedade de linguagem etc., quanto à hipótese em apreciação.
Levada a extremo, poder-se-ia comparar à técnica, aliás antiga, da ficção jurídica, pela qual as lacunas da lei eram preenchidas com outra, pela identificação dos casos para os quais já se contava com regulação expressa ou consagrada.
O Direito Tributário não se considera excepcional, oposto ou inteiramente diverso dos demais ramos jurídicos. Ele é especial, não porém excepcional. Enquadrado no Direito Público, tão próximo do Administrativo, que alguns nele o inserem, oferece várias situações peculiares a este, que assim lhe ministra elementos para suprir-lhe as lacunas inevitáveis" (Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1970, p. 384).

(19) Manifestação do Ministério Público Federal de fls. 102/4.

(20) 13ª. Vara Federal - SP, MS n. 98.0005518-5, Justiça Federal, 26/08/1999.

(21) O artigo 111 do CTN está assim redigido:
"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias".

(22) Na linha de interpretação extensiva da imunidade, leia-se o seguinte acórdão: "Revista Médica - anúncios nela inseridos - imunidade.
Despacho (negando) indeferindo o RE (indeferindo o Agravo para subida do RE), interposta pela PMSP, e confirmando o entendimento de que a imunidade constitucional abrange não só a revista, como periódico, como também, os anúncios ou publicidade. Citados nesse sentido, dois acórdãos do Pleno do STF: RE n. 77.867 (RR), na RTJ 72.189; RE-87.049-SP, na RTJ 87-608/612. O despacho é do Min. Oscar Corrêa, DJU de 16/11/82, p. 11.577".

(23) Carlos Maximiliano ensina: "O grau menos adiantado de elaboração científica do Direito Público, a amplitude do seu conteúdo, que menos se presta a ser enfeixado num texto, a grande instabilidade dos elementos de que se cerca, determinam uma técnica especial na feitura das leis que compreende. Por isso, necessita o hermeneuta de maior habilidade, competência e cuidado do que no Direito Privado, de mais antiga gênese, uso mais freqüente, modificações e retoques mais fáceis, aplicabilidade menos variável de país a país, do que resulta evolução mais completa, opulência maior de materiais científicos, de elemento de certeza, caracteres fundamentais melhor definidos, relativamente precisos. Basta lembrar como variam no Direito Público até mesmo as concepções básicas relativas à idéia de Estado, Soberania, Divisão de Poderes etc.
A técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado, redigidas de modo sintético, em termos gerais" (Hermenêutica e aplicação do Direito, Ed. Forense, 9a. ed., 1979, p. 304) .

 
Ives Gandra da Silva Martins*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Ives Gandra da Silva Martins.



- Publicado em 23/10/2006



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