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Ana Paula Campos Sodré 
Acadêmica do 7º período do curso de Direito diurno da Fundação Machadense de Ensino Superior e Comunicação

Silvio Aparecido Crepaldi 
Administrador de empresas, contador e advogado; Atua como professor e diretor de diversas universidade e faculdades brasileiras em cursos de graduação e pós-graduação; Mestre em Administração pela Universidade Federal de Lavras (MG); Pesquisador da área de Administração Contábil Tributário, Financeira, Rural e Direito Empresarial; Consultor, assessor de empresas e docente em treinamentos nacionais e internacionais; Consultor na área de Planejamento Tributário e Contábil, Direito... (ver mais)

Artigo - Federal - 2006/1332

Execução Fiscal e as Garantias do Crédito Tributário
Ana Paula Campos Sodré*
Silvio Aparecido Crepaldi*

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

O Código de Processo Civil, que se aplica subsidiariamente, por força do artigo 1º da LEF, desde o nascedouro, vem sofrendo inúmeras alterações, a primeira das quais, com as inovações trazidas pela LEF. Seguiram-se outras leis, que contemplaram profundas mudanças.

A Comissão, presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, com seu significativo trabalho, dotou o Código vigente de instrumentos modernizadores, acompanhando o desenvolvimento cultural e científico do final do século, como já o havia feito a lei de 1980.

Não obstante, de nada adiantam as garantias insculpidas no Texto Maior e algumas correções legislativas, sem uma justiça rápida e eficaz.

A reforma desse estatuto processual não se refletiu, profundamente, na LEF, porque esta já havia, antes, aberto as picadas, que viriam a ser seguidas, pela Comissão.

ANÁLISE DE PONTOS DA LEF

A LEF consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial da cobrança administrativa.

A Comissão, que elaborou o anteprojeto, adotou a alternativa que lhe pareceu melhor, construindo um texto autônomo, com normas especiais sobre a cobrança da dívida ativa, que no mais teria o suporte do Código de Processo Civil.

A cobrança - atividade destinada a receber o crédito - da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicial) ou judicialmente.

A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa.

DÍVIDA ATIVA

A execução fiscal, para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública.

A dívida ativa, segundo o artigo 2º da Lei 6830, é aquela conceituada pela Lei 4320, de 17 de março de 1964 (artigo 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto - lei 1735, de 20 de dezembro de 1979.

O artigo 11 e parágrafos da Lei 4320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1939, de 20 de maio de 1982.

O § 2º do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1º.

Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia.

Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competentes, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

INSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA

Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, operado por autoridade competente, que é órgão jurídico.

Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente (cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente (se a obrigação foi constituída legalmente).

A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza.

Na Itália, Allorio, ensina que ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário. Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo - o boleto, No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito.

A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz.

COMPETÊNCIA PARA DETERMINAR A INSCRIÇÃO

O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação.

Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público.

A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria - Geral do Estado à função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual.

No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa (créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades) compete à Procuradoria - Geral.

As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com o § 3º do artigo 71 da Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política.

Em face dos artigos 71, II, 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, efetivamente, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estudais e municipais também carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo.

No entanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da dívida ativa.

É verdade que a LEF erige em dívida ativa aquela definida pela Lei 4320 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CPC (artigo 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Abrão, Manoel Àlvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decisões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF.

SUJEITO ATIVO DA EXECUÇÃO FISCAL

O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva, no artigo 1º da LEF, regendo esta a execução judicial para a cobrança da dívida ativa Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.

A execução fiscal ou a ação de execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que tem o seu próprio direito.

A expressão genérica, Fazenda Pública, compreende as diversas entidades estatais, apresentadas num dos seus aspectos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo tal denominação ser qualificada quanto a sua natureza e abrange as autarquias, segundo a melhor doutrina e dominante jurisprudência.

A autarquia - pessoa jurídica de direito público - submete-se a regime jurídico especial - o público, sob o feixe de dois princípios fundamentais: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesses públicos. Por ser a longa manus do Estado, goza dos mesmos privilégios da Administração matriz e submete-se ao mesmo controle.

Não importa a espécie de autarquia, nem a qualidade da receita, pois a lei não faz distinção e, onde a lei não distingue, não cabe ao exegeta fazê-lo. Esta é também a opinião de Silva Pacheco, ao ditar que: "Toda autarquia, seja ela qual for, pode, munindo-se da certidão de sua dívida ativa devidamente inscrita, que lhe serve de título executivo, cobrá-la, judicialmente, mediante execução fiscal."

O DNER, autarquia administrativa, vinculada ao Ministério dos Transportes, reorganizada pelo Decreto-lei 512, de 21 de março de 1969, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contato, incumba lhe impor e cobrar.

Também o INSS, autarquia federal, inscreve e cobra sua própria dívida ativa.

Com todo o respeito, a jurisprudência que nega à autarquia - banco de crédito - poder cobrar seu crédito, inclusive o derivado de contrato de mútuo, através da execução fiscal, contraria frontalmente a lei.

Pode ocorrer que, por lei, uma autarquia perceba recursos que lhe são próprios e os que constituem receita de entidade que a criou.

A receita própria, não arrecadada amigavelmente, deverá ser inscrita e cobrada, pelo órgão jurídico competente da autarquia, e a receita, que, por lei, tenha destinação diversa, isto é, deva ser canalizada para a entidade estatal à qual está vinculada ou determina a lei, será inscrita e cobrada por esta última, eis que a autarquia hospeda receita que lhe é própria e a que lhe é estranha.

Destarte, as multas e os recursos, que se não encaixam como receita da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas por lei constituem-se em receita da autarquia, por esta deverá ser inscrita e cobrada.

Não podem cobrar sua dívida, via execução fiscal, nenhum outro ente, que não os expressamente descritos no já citado art. 1º., nem mesmo a agência financeira, se esta for empresa pública ou de economia mista, segundo a melhor doutrina e jurisprudência torrencial e pacífica.

Os Territórios Federais foram banidos da lei de execução fiscal, visto que não possuem fazenda própria, integrando seus créditos e débitos na Fazenda Nacional, o que não ocorria, sob o regime jurídico da legislação revogada ou derrogada. A Constituição anterior distinguia o Território com o privilégio de constituir com a União, os Estados e o Distrito Federal a República Federativa do Brasil.

Atualmente, o Território não mais faz parte da Federação e, portanto, não é pessoa política. É parte da União, sem autonomia política.

EMBARGOS DO DEVEDOR E GARANTIA DO JUÍZO

A LEF não admite embargos do executado, antes de garantida a execução. No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar o rol de testemunhas.

O executado pode efetuar o pagamento no juízo da execução e não obrigatoriamente na repartição fiscal e alegar o pagamento nos próprios autos da execução fiscal, antes de efetivada a penhora, quando então o juiz deverá abrir vista dos autos ao exeqüente, em consonância com o magistério ditado pela jurisprudência. Neste sentido, acórdão relatado, pelo Ministro Pádua Ribeiro.

Esta é também a prédica do Código de Processo Civil - artigo 737, não obstante, Theotonio Negrão cita acórdãos que admitem a apresentação de embargos, antes de seguro o Juízo, nos casos em que o título executivo não se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado é pobre e não dispõe de bens para dar à penhora. Em harmonia com sacro princípio constitucional do contraditório, o insigne jurista Athos Carneiro mostrou-se sensível a esse posicionamento.

Em casos excepcionais, admite-se, pois, a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo.

A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser arguida a qualquer momento e não requer seja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução, devendo ser decretada ex officio. E, ainda, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, pela palavra sábia do Relator, Ministro Eduardo Ribeiro, da Terceira Turma, sentenciou com razão que a nulidade do título, em que se alicerça a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo magistrado, homenageando as Súmulas 346 e 473 do PRETÓRIO EXCELSO.

Realmente, se as decisões sumuladas determinam que a Administração pode (sem receio, podemos acrescentar que ela deve, não apenas pode) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, respeitados sempre os direitos adquiridos, com razão bastante, podemos anunciar que o Judiciário deve fazê-lo, de imediato, ao se confrontar com ato eivado de vício ou título maculado com a saga da nulidade ou de vício insanável.

Roberto Rosas, em seu rico comentário às súmulas, registra que o julgado não pode evidentemente ser invocado para amparar a revogação do ato por conveniência ou oportunidade, já que somente a Administração é seu árbitro, todavia, devem fazê-lo, tanto a Administração, quanto o Judiciário, na hipótese de ilegalidade ou ilegitimidade do ato.

Jansen de Almeida, defendendo, com veemência esse já cristalizado entendimento, indaga, com muita pertinência: "se o credor criar um falso título executivo ou lhe faltar algum requisito essencial, deverá o devedor dispor de seu patrimônio, com o fim de garantir o juízo para opor embargos do devedor?" E responde com segurança que não!

A Lei de Execução Fiscal ampara, ex abundantia, essa exegese, ao ditar que até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo, com o apoio inequívoco do artigo 26 que autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se a qualquer título for cancelada a inscrição da dívida ativa.

Nelson Nery Júnior, e Rosa Maria Andrade Nery, em seu notável Código de Processo Civil Comentado, estudam minuciosamente o assunto, citando, entre outros, o magistério de Pedro dos Santos Barcelos, que acena com a possibilidade de admissão de embargos, independentemente de estar garantido o juízo, conquanto Alcides de Mendonça Lima se oponha a tal prática.

CONCLUSÃO

O contencioso administrativo, com poder jurisdicional, apartado da administração ativa, tal qual conhecido no direito comparado, não encontra apoio nos meios jurídicos nacionais, atentando conta a consciência social.

A Emenda Constitucional 1, de 1969, à Constituição de 1967, ex vi da Emenda 7, de 1977, modificou o § 4º do artigo 153 da Carta Política, permitindo, pelo artigo 203, que os entes federados criassem o contencioso administrativo, sem lhes outorgar o poder jurisdicional e com a faculdade de a parte vencida na instância administrativa requerer diretamente ao Tribunal competente a revisão da decisão nela proferida (artigo 204). Este dispositivo nunca saiu do papel, conquanto uma comissão designada pelo Ministro da Fazenda tenha elaborado anteprojeto de lei criando o contencioso administrativo fiscal da União.

A tentativa de introduzi-lo, no Brasil, sem proibir que tivesse poder jurisdicional, através da proposta de Emenda Constitucional, do Presidente Figueiredo, em 1982, foi repelida por toda a sociedade.

Destarte, ao invés de optar-se por um órgão contencioso, fincado, no Poder Executivo, melhor será pensar-se na ampliação da capacidade do Poder Judiciário, nos moldes dos Juizados Especiais, que têm dado significativo resultado. Para as execuções de valor até determinado limite, não se há de tergiversar em permitir-se sua apreciação por estes órgãos, a par da introdução da penhora administrativa, nos moldes propostos, para debelar de vez os males que afligem a Justiça, com as conseqüências que todos conhecem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIAS

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 3a. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981.

BALEEIRO, Aliomar. Cinco Aulas de Finanças e Política Fiscal. 2ª. ed. São Paulo, Bushatsky, 1975.

BORGES, José Souto Maior. Obrigação Tributária: uma introdução metodológica, 1ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1984.

CARNEIRO, Alberto Gomes Santana. "Reflexões Jurídicas e Metajurídicas sobre os Empréstimos Compulsórios". Projecão - Revista

CARRAZZA, Roque Antônio. O Regulamento no Direito Tributário Brasileiro. 1ª. Ed,, São Paulo, Revista dos Tribunais 1981,

CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributaria. 2ª. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981.

GRECO, Marco Aurélio. Dinâmica da Tributação e Procedimento. 1ª. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979.

SOUSA, Rubens Gomes de e Outros. Comentários ao Código Tributário Nacional (Parte Geral) 1ª. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais/EDUS, 1975.

 
Ana Paula Campos Sodré*
Silvio Aparecido Crepaldi*

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- Publicado em 16/10/2006



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