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Marcelo Roberto Bruno Válio 
Advogado sócio do escritório Marino Válio Advogados Associados. Especialista com pós-graduação "lato-sensu" em Direito Administrativo e em Direito Constitucional. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Doutorando em Direito do Trabalho na UBA - Argentina. Docente no curso de Pós-Graduação da Universidade Mackenzie, e na graduação na UNIESP, bem como em diversos cursinhos preparatórios para concursos da magistratura e procuradoria do trabalho.

Aline Aparecida da Silva Tavares 
Advogada associada a Marino Válio Advogados Associados; Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie e Pós-Graduada em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2006/1020

Do Princípio da Intimidade do Empregado x Poder Diretivo do Empregador
Marcelo Roberto Bruno Válio*
Aline Aparecida da Silva Tavares*

Elaborado em 03/2006.

Conforme se depreende da decisão veiculada em 16 de maio de 2005, no tópico de notícias, junto ao site do Tribunal Superior do Trabalho, restou admitido que o empregador investigue o email de trabalho do empregado, tendo como fundamento, o exposto e transcrito, conforme a notícia abaixo:

16/05/2005 TST admite que empresa investigue e-mail de trabalho do empregado

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito do empregador de obter provas para justa causa com o rastreamento do e-mail de trabalho do empregado. O procedimento foi adotado pelo HSBC Seguros Brasil S.A depois de tomar conhecimento da utilização, por um funcionário de Brasília, do correio eletrônico corporativo para envio de fotos de mulheres nuas aos colegas. Em julgamento de um tema inédito no TST, a Primeira Turma decidiu, por unanimidade, que não houve violação à intimidade e à privacidade do empregado e que a prova assim obtida é legal. O empregador pode exercer, "de forma moderada, generalizada e impessoal", o controle sobre as mensagens enviadas e recebidas pela caixa de e-mail por ele fornecida, estritamente com a finalidade de evitar abusos, na medida em que estes podem vir a causar prejuízos à empresa, disse o relator, ministro João Oreste Dalazen. Esse meio eletrônico fornecido pela empresa, afirmou, tem natureza jurídica equivalente a uma ferramenta de trabalho. Dessa forma, a não ser que o empregador consinta que haja outra utilização, destina-se ao uso estritamente profissional. Dalazen enfatizou que o correio eletrônico corporativo não pode servir para fins estritamente pessoais, para o empregado provocar prejuízo ao empregador com o envio de fotos pornográficas, por meio do computador e provedor também fornecidos pela empresa. Demitido em maio de 2000, o securitário obteve, em sentença, a anulação da justa causa porque, para a primeira instância, a inviolabilidade da correspondência tutelada pela Constituição seria absoluta. Entretanto, o Tribunal Regional do Trabalho do Distrito Federal e Tocantins (10ª Região) deu provimento ao recuso do HSBC Seguros e julgou lícita a prova obtida com a investigação feita no e-mail do empregado e no próprio provedor. De acordo com o TRT, a empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, "porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares". O ministro Dalazen registrou o voto revisor do juiz Douglas Alencar Rodrigues, do Tribunal Regional, no qual ele observa que "os postulados da lealdade e da boa-fé, informativos da teoria geral dos contratos, inibiriam qualquer raciocínio favorável à utilização dos equipamentos do empregador para fins moralmente censuráveis", ainda que no contrato de trabalho houvesse omissão sobre restrições ao uso do e-mail. No voto, em que propõe que se negue provimento ao recurso (agravo de instrumento) do securitário, Dalazen esclareceu que a senha pessoal fornecida pela empresa ao empregado para o acesso de sua caixa de e-mail "não é uma forma de proteção para evitar que o empregador tenha acesso ao conteúdo das mensagens". Ao contrário, afirmou, ela serve para proteger o próprio empregador para evitar que terceiros tenham acesso às informações da empresa, muitas vezes confidenciais, trocadas pelo correio eletrônico. O relator admitiu a "utilização comedida" do correio eletrônico para fins particulares, desde que sejam observados a moral e os bons costumes. Pela ausência de norma específica a respeito da utilização do e-mail de trabalho no Brasil, o relator recorreu a exemplos de casos ocorridos em outros países. No Reino Unido, país que, segundo ele, mais evoluiu nessa área, desde 2000, pela Lei RIP (Regulamentation of Investigatory Power), os empregadores estão autorizados a monitorar os e-mails e telefonemas de seus empregados. A Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu que os empregados têm direito à privacidade no ambiente de trabalho, mas não de forma absoluta. A tendência dos tribunais norte-americanos seria a de considerar que em relação ao e-mail fornecido pelo empregador não há expectativa de privacidade. Dalazen enfatizou que os direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, dizem respeito apenas à comunicação estritamente pessoal. O e-mail corporativo, concluiu, é cedido ao empregado e por se tratar de propriedade do empregador a ele é permitido exercer controle tanto formal como material (conteúdo) das mensagens que trafegam pelo seu sistema de informática. (AIRR 613/2000)

Todavia, "data máxima vênia", entendemos que o voto deveria ter sido em sentido contrário, senão vejamos. Primeiramente, cumpre-nos salientar que a análise do referido caso levanta a discussão entre o princípio constitucional da intimidade "versus" o poder diretivo do empregador. Nesse sentido, devemos apontar relevantes aspectos para que o leitor não fique perdido na referida discussão.

O direito à intimidade está descrito no contexto jurídico dentre os direitos de personalidade. Personalidade em sentido jurídico tem sido repetidamente concebida como aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações no mundo jurídico. Toda pessoa humana tem essa aptidão, tratando-se de um dom inato. De nada valeria o reconhecimento da condição de pessoa sem a outorga de um mínimo de direitos. CLÁUDIO DE CASTRO BRAZ aponta que: "não se pode negar que, em relação à proteção à intimidade, cada vez mais se tem exigido respeito a este direito e a sua conseqüente reparação, quando da violação, e de que se trata de um dos mais importantes elementos para o adequado desenvolvimento do indivíduo, por conseguinte, da sociedade, tanto assim mereceu atenção especial da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, não obstante a desatenção por parte de muitos doutrinadores, principalmente nos primeiros anos subseqüentes, problema já solucionado, em parte, neste final de década."

Outrossim, é importante ficar consignado ainda que, mesmo não havendo na legislação pátria um correto conceito de intimidade, encontra-se perfeita distinção entre intimidade e privacidade, sendo que, o primeiro conceito dos institutos é mais restrito do que o de privacidade. Na seqüência, diz, ainda CLÁUDIO DE CASTRO BRAZ: "em um esforço de impedir a fácil confusão entre intimidade e privacidade pode-se ter em conta que, enquanto aquilo que pertence ao indivíduo fica como relação consigo mesmo será parte de sua intimidade, onde se rejeita qualquer interferência. No entanto, quando esta porção interior passa a ser dividida exclusivamente com pessoas de seu núcleo restrito, quer familiar, quer de amizade íntima, torna-se parte de sua privacidade, ambos com a característica comum do desejo do não conhecimento público."

A Constituição Federal de 1988, ao dispor a respeito da tutela da intimidade do indivíduo, levou em conta o artigo XII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em que "ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na família, no seu lar ou em sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação.Todo homem tem o direito à proteção de lei contra tais interferências ou ataques". O Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, também inspirou o legislador constitucional, ao assegurar que "ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência nem de ofensas ilegais à sua honra e reputação."

Assim, nas palavras de J.J. Canotilho, citado por CLÁUDIO DE CASTRO BRAZ: "esta tutela se dá quando da atenção ao direito à privacidade, que junto à vida, integridade moral e física, compõem os direitos de personalidade, estes, como já demonstrado, componentes dos direitos fundamentais." Para CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO: "no Brasil, não obstante a norma constitucional, inexiste lei ordinária que proteja de modo ostensivo, a intimidade e a vida privada. Pode-se afirmar porém que estão tutelados, no sistema jurídico, da seguinte forma: a) proteção contra danos morais, por ataques à dignidade da pessoa; b) tipos penais de injúria, calúnia e difamação; c) crime contra a inviolabilidade de domicílio; d) crimes contra a inviolabilidade de correspondência; e) crime contra a inviolabilidade dos segredos; f) crime de tortura; g) contravenção penal de perturbação da tranqüilidade; h) regramento da interceptação telefônica".

Para ELISABETH C. O. FUTAMI DE NOVAES: "o que visa a tutela constitucional é garantir o segredo e a liberdade da vida privada, propiciando o desvencilhamento do homem do condicionamento pelos estereótipos dos chamados mass media. O homem não pode desenvolver-se materialmente e espiritualmente sem sigilo, pois nem sempre a investigação e a divulgação são benéficas, e este, destituído de liberdade de ação, jamais poderá dirigir-se por si mesmo, desenvolvendo sua personalidade e autodeterminando sua conduta."

Em suma, nas palavras de MARIA FERNANDA GUERRERO M.: "se trata de ese derecho que se compone de dos elementos: el primero, el que se tiene sobre el secreto o, mejor, al respecto a la vida privada y que consiste en impedir que la actividad de terceros se enderece a conocer o descubrir los detalles de la vida privada de otro, esto es, la facultad de impedir que intrusos se entrometan en la vida particular de una persona. En segundo lugar está el derecho a la reserva que es esa facultad de defensa contra la divulgación de noticias o hechos de la vida privada que se hayan conocido con o sin derecho."

Nesse sentido, é impossível conceber o homem trabalhador sem as devidas garantias aos seus direitos humanos e de personalidade. Não há, então, como haver a dissociação desse direito constitucional de personalidade, que assegura a intimidade do indivíduo em suas relação sociais, com os demais ramos do direito, especificamente do direito do trabalho, sendo que, nas palavras do mestre Amauri Mascaro Nascimento, citadas por CLÁUDIO DE CASTRO BRAZ: "não há contra posição entre os direitos humanos clássicos individuais e os direitos sociais. Interpenetram-se, apesar do diferente contexto ideológico que os inspirou. Não se fundem, mas se implicam de modo dialético, exercendo uma mútua influência, que os aperfeiçoa." AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ posiciona-se no sentido que: "sobre el ambiente de trabajo, puede afirmarse que, si bien no suele haber normas específicas que establezcan la obligación de los trabajadores de respetar el derecho a la intimidad de los compañeros, ni sanciones especiales para el caso de que se infrinja esa obligación, no cabe duda de que los trabajadores deben respetar los derechos de los demás. Por tanto, pueden y deben ser sancionados si no cumplen ese deber de respeto hacia sus colegas." Conforme JULIANA BRACKS DUARTE e CAROLINA TUPINAMBÁ : "é preciso advertir que o poder de direção não é absoluto. Ao contrário, encontra limitação primeiro exatamente no rol das liberdades públicas: na dignidade da pessoa humana do trabalhador e no respeito à sua intimidade e vida privada. O estado de subordinação jurídica presente na relação de emprego não retira do empregado a garantia de seus direitos fundamentais, que nunca se dissociam do indivíduo, acompanhando-o em todas as relações."

Verifica-se daí que, o direito à intimidade, como subespécie dos direitos de personalidade, é ponto limitador da atuação do empregador, bem como atua no momento laborativo e de socialização dos empregados entre si. O princípio constitucional ao direito à intimidade deve, portanto, ser respeitado, uma vez que, quando o indivíduo celebra um contrato de trabalho, segundo JOAQUIN APARICIO TOVAR: "es distinguible una dimensión interna, protegida por el derecho a la intimidad y una dimensión externa, tal y como ha entendido la jurisprudencia ordinaria. La intimidad para el Tribunal Supremo, es un patrimonio moral interno de la persona, que excluye la actuación externa de la que es manifestación la relación laboral. El derecho a la intimidad personal en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta, efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña."

A "contrário sensu", é inegável que o poder diretivo do empregador sobre os empregados, lhe permite traçar regras que mantenham a empresa funcionando sem prejuízo, seja qual for o empregado sob sua autoridade. A empresa tem o direito, através de seu departamento técnico, de criar nomes de usuário e senha de acesso para cada empregado, estabelecer direitos e privilégios destes na rede e efetuar, sem prévio aviso, a mudança destes nomes, senhas e/ou privilégios.

O poder de organização, decorrente do poder diretivo, permite que o empregador expeça regras para o andamento dos serviços na empresa. Tais normas podem ser positivas ou negativas, gerais ou específicas, verbais ou escritas, sendo que, no complexo empresarial, o poder de organização também se manifesta através da imposição unilateral de um conjunto de normas estruturais chamado Regulamento de Empresa, cujo teor obriga tanto os trabalhadores como o empregador. Outrossim, mesmo tendo o empregado, no caso concreto, enviado a seus colegas de trabalho emails, com fotos de mulheres nuas, tinha em mente que a caixa de emails poderia ser utilizada para fins particulares, uma vez que não havia qualquer regulação para sua utilização através de regulamento de empresa. Ademais, mesmo tendo o correio de email a característica de ferramenta de empresa, para que o empregado possa se utilizar dela, sempre é submetido a treinamentos e sujeito a seguir regras previamente impostas pelo empregador, para sua utilização.

Admitimos que o direito a intimidade não é absoluto, como qualquer liberdade pública, todavia, isso não leva ao absolutismo do poder diretivo do empregador. Além disso, no momento em que o voto foi proferido, foi apontado pelo competente Ministro que, o Direito Inglês seria o mais evoluído no mundo para com o tema de utilização de emails, contudo, partimos de entendimento diverso. Atualmente, a legislação mais moderna nesse tema, encontra-se devidamente disciplinada no novíssimo CÓDIGO DO TRABALHO PORTUGUÊS, que previu na Subsecção II, um capítulo próprio para tratamento dos direitos de personalidade nas relações de trabalho. Mais especificamente, no "artigo 21", do Código mencionado, constata-se que:

1- O trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de caráter não profissional que envie, receba ou consulte, notadamente através do correio electrónico.

2- O disposto no número anterior não prejudica o poder de o empregador estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio electrónico.

Assim, coadunamos no sentido que, para a imposição no caso concreto de justa causa, deveria, anteriormente, haver regulação da utilização do correio de emails por parte dos empregados do banco, através de regulamento de empresa, revestidor da legitimidade do ato rescisório.

Concluímos que, no momento em que o princípio da intimidade do empregado pode ser afetado, por atos dos empregadores, haverá sempre a necessidade de regulamentação do caso hipotético, em regulamento de empresa, para a não constatação de surpresa e alegação de falta de ciência do empregado. Nesse sentido, as empresas revestir-se-ão de legitimidade da prática do ato de dispensa por justa causa, face a ciência prévia do empregado, que não poderá, no futuro, alegar desconhecimento na utilização da ferramenta correio de email e abuso de direito do poder diretivo.

 
Marcelo Roberto Bruno Válio*
Aline Aparecida da Silva Tavares*

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- Publicado em 28/07/2006



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