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Maria Cristina Frei 
Advogada

Marcelo Borlina Pires 
Advogado graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, especialista em Direito Tributário pela PUC/SP por onde também é Mestre em Direito Tributário. É professor de Direito Tributário do IPEC - Instituo Paulista de Educação Continuada.

Artigo - Municipal - 2006/0160

Algumas Considerações sobre a Substituição Tributária no Município de São Paulo
Maria Cristina Frei*
Marcelo Borlina Pires*

Elaborado em 03/2006.

O município de São Paulo, recentemente, editou a Lei Municipal 14.042/2005, regulamentada pelo Decreto 46.598/2005, acrescentando à Lei 13.701/2003 o artigo 9º-A e respectivos parágrafos, impondo ao prestador de serviços que emitir nota autorizada por outro Município para tomador estabelecido no Município de São Paulo, a obrigação de proceder ao cadastro na Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo.

O § 2º do artigo 9-A da Lei 13.701/2003, também acrescentado pela mencionada Lei nº 14.042/2005 transferiu a responsabilidade pela retenção do Imposto sobre Serviços para o tomador de serviços estabelecido em São Paulo, que contratar com prestador não cadastrado na Prefeitura de São Paulo.

Em 04/11/2005, foi editado o Decreto 46.598 que regulamentou a Lei 14.042/2005 e a partir de 11/11/2005, já estava disponível o cadastro on-line para os prestadores de serviços que emitirem nota autorizada por outro Município. Os tomadores dos serviços, no entanto, somente passaram a estar obrigados à retenção do ISS sobre as notas emitidas a partir de 01/01/2006.

De acordo com a nova redação da Lei 13.701/2003, estão obrigados a procederem ao cadastro somente aqueles que prestarem os serviços relacionados nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, da lista de serviços.

Todas essas medidas têm sido tomadas pela Prefeitura do Município de São Paulo, com o intuito de evitar a evasão de divisas do Município. Ocorre que os Municípios têm travado uma verdadeira guerra fiscal, por meio de concessão de benefícios de redução de alíquotas do ISS, a fim de atrair empresas prestadoras de serviços. Nessa esteira, o Município de São Paulo, que instituiu alíquotas de 2 a 5%, tem assistido a saída de empresas prestadoras de serviços para outros Municípios, onde a alíquota é menor.

Para evitar a perda de receita decorrente da arrecadação do Imposto sobre Serviços, o Município de São Paulo tem procurado se cercar de várias formas de fiscalizar e arrecadar o ISS sobre os serviços que sejam prestados no Município.

Essa busca desenfreada por receitas e a necessidade de evitar as perdas têm gerado muitas discussões. Em recente artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, AIRES FERNANDINO BARRETO(1) analisou a questão da responsabilidade tributária no ISS, concluindo que: "(...) Não há amparo no sistema para a instituição, pelo Município, de responsabilidade por retenção do ISS na fonte, em relação a tomadores de serviços nele localizados, cuja prestação tenha ocorrido em Município diverso (muito embora os seus prestadores estejam estabelecidos naquele), ou, em relação a serviços ali prestados, estando seus tomadores localizados fora desse Município (...)".

De fato, o Município de São Paulo pretendeu, por meio das disposições introduzidas na Lei 13.701/2003, criar um sistema de substituição tributária, sistema esse previsto no artigo 121, parágrafo único, inciso I do CTN:

"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

(...)"

Da análise do dispositivo do CTN acima transcrito tem-se que a responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo é conferida ou ao contribuinte stricto sensu, sujeito passivo natural da obrigação, ou a um terceiro expressamente referido na lei.

No entanto, não se trata de uma simples atribuição de responsabilidade a terceiro, apenas indiretamente vinculado ao fato imponível da obrigação tributária, pois o substituto tributário é o verdadeiro contribuinte da exação e possui estreita vinculação com o fato imponível e a necessidade de manter ligado a essa mesma obrigação outro contribuinte, qual seja, o substituído, que é a pessoa que pratica o fato imponível da obrigação tributária.

Para HUGO DE BRITO MACHADO(2), o substituto não pode ser designado aleatoriamente pela legislação, mas deve ter ligação direta com o fato imponível: "Por outro lado, o contribuinte substituto, em nossa legislação, é aquele que participa, tem relação com o fato gerador da obrigação tributária e recebe do legislador o dever de pagar o imposto em substituição ao contribuinte, por simples conveniência da Administração Tributária."

Tem-se, ainda, que o regime de substituição tributária foi criado para facilitar a fiscalização da administração quanto à arrecadação. Assim, tomando como exemplo o Imposto de Renda retido na Fonte, o fisco tem o trabalho de fiscalizar apenas a fonte pagadora, ao invés de fiscalizar cada um dos contribuintes individuais.

Mas tal sistemática não pode impor ao substituto obrigação que não seria imposta ao substituído. Por isso GERALDO ATALIBA(3) ensina: "o regime jurídico aplicável à tributação será o regime do substituído e não do substituto."

Disso decorre que se não há obrigação tributária para o prestador de serviços, vale dizer, se não há ocorrência do fato imponível tributário para o sujeito passivo previsto na lei, não se pode impor tal obrigação para o substituto, ou tomador do serviço apenas pelo fato de o prestador não possuir cadastro no Município de São Paulo.

Ademais, não se pode olvidar que a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 é taxativa, de modo que o serviço não poderá ser tributado pelo ISS se não estiver previsto expressamente na lista. A taxatividade da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 é uma questão pacífica nos Tribunais, de modo que o serviço não poderá ser tributado com o ISS se não estiver previsto na Lei Complementar Federal e na Lei Municipal, ficando totalmente afastada a aplicação da analogia para permitir a tributação de serviço não expressamente arrolado, posto que há vedação para tanto no Código Tributário Nacional.

A obrigação dos prestadores de serviços localizados em Municípios fora da competência tributária do Município de São Paulo de proceder ao cadastro na Prefeitura de São Paulo, não pode gerar a obrigação ao recolhimento do ISS, nem pelo prestador, e muito menos pelo tomador dos serviços.

E ainda que haja obrigação de recolher o ISS pelo prestador, deve-se verificar qual o município competente para cobrá-lo e a alíquota aplicável. Não se pode admitir, por exemplo, que um prestador de serviços estabelecido em um Município onde a alíquota do ISS é 0,2%, fique sujeito à retenção do ISS pelo Município de São Paulo à alíquota de 5%.

Os dispositivos da Lei 13.701/2003 ferem claramente os princípios da estrita legalidade tributária e da capacidade contributiva, na medida em que acabam por criar obrigação tributária sem que necessariamente tenha ocorrido fato imponível que obrigasse o sujeito passivo stricto sensu a efetuar o recolhimento do ISS, em razão da simples falta de cadastro, obrigação esta que não se pode nem classificar como dever instrumental, ou obrigação acessória. Lembre-se que o dever instrumental decorre da ocorrência do fato imponível tributário, previsto na hipótese de incidência.

Assim, é incontestável a inconstitucionalidade das novas disposições da Lei Municipal 13.701/2003, introduzidas pela Lei Municipal 14.042/2005, mas resta, ainda, a indignação dos contribuintes em ralação às medidas que vêm sendo adotadas com o intuito de, cada vez mais, encher as burras estatais às custas do desrespeito às leis norteadoras do Direito Tributário Nacional.

Notas

(1) in "ISS e Responsabilidade Tributária", RDDT 122, pág. 07

(2) in "Comentários ao Código Tributário Nacional", Editora Atlas, 2004, Volume II, pág. 429

(3) in "Substituição e Responsabilidade Tributária", Revista de Direito Tributário nº 49, RT, São Paulo, 1989, p.75

 
Maria Cristina Frei*
Marcelo Borlina Pires*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Maria Cristina Frei.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marcelo Borlina Pires.



- Publicado em 22/05/2006



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