Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Nelson Camolese 
Consultor Tributário; Bacharel em Direito pela PUC/SP

Artigo - Federal - 2006/1253

R.A.D.A.R. - Inconstitucionalidades da IN SRF nº 455/04
Nelson Camolese*

Elaborado em 01/2006.

Como se sabe, para poder operar no comércio exterior as pessoas jurídicas devem estar previamente habilitadas junto à SRF. Esta habilitação é conhecida na linguagem aduaneira por Registro da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros - R.A.D.A.R. e tem as suas múltiplas exigências reguladas pela IN SRF nº 455/04.

O que pouco se tem discutido, no entanto, é o caráter claramente inconstitucional dessa instrução normativa.

A despeito da boa intenção que certamente motiva a medida, a forma de introdução das suas obrigações (via instrução normativa), a severidade das regras ali previstas e a amplitude dos poderes conferidos à autoridade aduaneira fazem desse normativo um verdadeiro ato de violência, um atentado explícito a direitos constitucionalmente assegurados.

Precisamente, o R.A.D.A.R. consiste na verificação (análise fiscal) de capacitação patrimonial, operacional, econômica e financeira da pessoa jurídica, e dos seus sócios, resultando na aprovação, pela SRF, de um volume máximo financeiro de operações, dentro dos quais a empresa está obrigada a confinar os seus negócios do comércio exterior (art. 8º e 9º, da IN SRF nº 455/04).

Em termos práticos: quem decide sobre a atuação internacional da empresa não é mais o seu Presidente, nem os seus Diretores; também não vale o empenho extra de cada funcionário para incrementar as vendas e de nada adiante aquela consultoria de negócios. Quem manda, hoje, nas operações do comércio exterior, é o responsável pela concessão do R.A.D.A.R., pois a ele cabe verificar previamente se a empresa poderá ou não lançar-se em tal e qual empreendimento.

Ocorre que tais exigências ferem frontalmente o art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, além de outros princípios constitucionais e jurídicos.

Esse artigo assegura a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de prévia habilitação em qualquer órgão público, a menos que alguma lei venha estabelecer sobre essa necessidade. Em outras palavras, segundo o princípio constitucional da livre iniciativa todos nós somos previamente qualificados e capacitados para exercer a atividade empresária, qualquer que seja, até que alguma lei venha restringir e balizar tal exercício. Somente à lei - e apenas à lei - caberá fazer restrições dessa natureza; uma simples instrução normativa, jamais.

Além disso, mesmo que uma tal lei existisse (e note-se, já não estaríamos mais falando de mera instrução normativa), ela certamente não teria os moldes da IN SRF nº 455/04. É que ali não se fixam quaisquer critérios ou parâmetros de julgamento para as análises que ela mesma estabelece. Noutros termos, está criado uma espécie de "Tribunal de Capacitação Financeira" e não se põe um critério sequer segundo o qual essa capacidade será avaliada. Será esse critério o valor do capital social, o do patrimônio líquido, ou a combinação de ambos? Ademais, qual o percentual a ser aplicado sobre um ou alguns desses "parâmetros"? 10% ou 50% do patrimônio líquido? 60% ou 200% de capital social? E ainda: a capacidade financeira é avaliada para qual período? Por um ano, por uma, duas ou quantas mais operações comerciais? Não se sabe. O que a IN SRF nº 455/04 prescreve, nesse sentido, é que a habilitação poderá ser cassada a qualquer tempo. Desse modo, toda segurança jurídica necessária à realização das transações comercias fica perdida na precariedade do R.A.D.A.R., como se já não bastasse o calvário que é para obtê-lo.

Também é fácil de perceber que, mesmo se fixasse inúmeros critérios e parâmetros a análise fiscal pretendida em moldes semelhantes ao da IN SRF nº 455/04 seria, por si só, um disparate. Trata-se, em verdade, de uma regra que simplifica e mutila a atuação comercial das empresas para fazer com que caiba em simples projeções e teoremas econométricos. Nenhuma análise, por mais criteriosa que seja, poderá fazer-se apenas com base em números, suprimindo, para cada tempo e o seu lugar, as circunstâncias econômicas e a vicissitudes do mercado, rapidamente mutáveis. Decisões e investimentos são estratégicos. Quantas não são as histórias de sucesso que discordaram, na origem, de todas as planilhas e de todos os dados. Por outro lado, quantos também não são os fracassos empresariais solidamente fundamentados em bons números. E é claro que o responsável pela concessão do R.A.D.A.R. não pode dizer, em primeira mão, até onde cada empresa poderá chegar. Ao tirar do empresário a capacidade de arriscar-se, a IN SRF nº 455/04 pretende fazer o impossível: interromper a marcha da economia, que constrói de modo próprio a sua história de acertos e desacertos, sendo a criatividade e o risco os grandes motores desse processo.

Disso resulta, ainda, evidente a distância que separa o ato de concessão do R.A.D.A.R. daquilo que seria um simples poder de fiscalização legalmente atribuído à SRF. Esse poder (o que é, aliás, um dever) não negamos a ela. A SRF deverá, sim, monitorar as atividades dos contribuintes. E, para tanto, dispõe de amplos poderes de verificação de documentos, de coleta de dados, de solicitação de informações e outros. Porém, a avaliação para habilitação no R.A.D.A.R. vai muito além da atividade de fiscalização, pois estabelece condição sine qua non, com fundamento na capacidade financeira, para a contratação de atuação no comércio exterior. A atuação da SRF, nesse passo, não se desenvolve no sentido de monitoramento, mas de pré-qualificação; não fiscaliza a atividade, mas impõe uma barreia que bloqueia o início dessa atividade. E não é demais relembrar: tudo isso por mera instrução normativa, sem qualquer respaldo legal.

Portanto, a absoluta fluidez, a abstração e a subjetividade do procedimento de habilitação tornam imprestável a "análise fiscal de capacitação patrimonial, operacional, econômica e financeira da pessoa jurídica, e dos seus sócios", na medida em que confere poderes totalitários para autoridade aduaneira e, como já dissemos, porque fere a reserva de lei expressamente prevista no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal.

Finalizando, não podemos deixar de mencionar outra flagrante inconstitucionalidade da IN SRF nº 455/04. Já dissemos que o art. 9º, §1º, da IN SRF nº 455/04, estabelece um teto máximo (financeiro) de atuação para cada pessoa jurídica. Daí resulta que empresas de determinado porte terão amplo acesso ao mercado, enquanto que outras, com menor "capacidade financeira", não poderão concorrer com as pessoas jurídicas de maior porte. Assim, conforme a sua maior ou menor capacidade financeira, a empresa está obrigada a, mesmo diante da oportunidade de concluir um negócio (e até de galgar um novo degrau no mercado), deixar de fezê-lo. Isso estabelece uma verdadeira economia de "castas", com reserva de mercado para as empresas avaliadas em melhores condições pela SRF. Em termos mais diretos: com a interferência da SRF deixam de valer as regras de mercado para o estabelecimento da competição entre empresas, já que as menores só podem concorrer com as menores (limitadas pela sua capacidade financeira) e as maiores têm acesso a todo o mercado, irrestritamente. E não é novidade para ninguém que, via de regra, maior volume de compras significa menor custo unitário da mercadoria. Quando a SRF determina volumes máximos financeiros ela retira da empresa a sua capacidade de negociar acima daquele valor. Novamente, todo o esforço comercial para obter mercadorias a um custo reduzido esbarra na impeditiva regra criada pela IN SRF nº 455/04. Como se percebe, essa instrução normativa avança de forma temerária sobre um campo que não é função da SRF, estabelecendo, artificiosamente, condições de mercado completamente distorcidas, com evidentes prejuízos à livre concorrência e, portanto, à sociedade em geral.

Por onde quer que se olhe, por vários princípios constitucionais e jurídicos, as exigências criadas pela IN SRF nº 455/04 são absolutamente inválidas, merecendo completo afastamento pelo Poder Judiciário. Não faltam exemplos de julgados em que atos normativos infra-legais tiveram sua invalidade declarada pelos nossos Tribunais. Quanto ao R.A.D.A.R., especificamente, há uma empresa de SC que viu acolhida em Juízo a sua a pretensão deduzida nos termos aqui expostos.

 
Nelson Camolese*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Nelson Camolese.



- Publicado em 22/05/2006



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor: