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Diogo Ferraz 
Advogado do escritório Awad, Osorio, Fernandes, Mariz, Moreira Lima & Fabião Advogados, no Rio de Janeiro; Mestrando em Direito Público pela UERJ; Pós-graduado em Direito Empresarial, com concentração em Direito Tributário, pela FGV-RIO.

Artigo - Federal - 2006/1216

A Impossibilidade Jurídica do Questionamento Judicial, pela PGFN, das Decisões do Conselho de Contribuintes
Diogo Ferraz*

1. INTRODUÇÃO

Elaborado em 11/2005.

Desde o final de 2004, o Poder Público Federal vem conduzindo uma campanha de esvaziamento do processo administrativo fiscal, através de iniciativas que têm diminuído a relevância e a competência dos órgãos julgadores da esfera administrativa.

O processo administrativo fiscal em âmbito federal, regido pelo Decreto nº 70.235/72, tem o objetivo, em linhas gerais, de promover o aperfeiçoamento do lançamento tributário, ou seja, de definir com maior segurança e precisão o crédito tributário que o fisco entende ser devido, por meio de procedimentos específicos, que contemplam princípios constitucionais, como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com a participação ativa do contribuinte.(1)

Todo esse procedimento é realizado por órgãos integrantes do Ministério da Fazenda (Delegacias de Julgamento, Conselhos de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais), restando evidente que o processo administrativo fiscal consubstancia um procedimento interno de controle da legalidade dos atos emanados da própria Administração Pública Federal. Dessa maneira, por razões óbvias, se a decisão definitiva nele proferida for favorável ao contribuinte, diga-se, com a Administração Pública reconhecendo a ilegalidade do seu ato (lançamento), deverá a autoridade fiscal lhe exonerar de todos os gravames decorrentes da matéria em litígio (art. 45, do Decreto nº 70.235/72).

Sem entrar no mérito da existência ou não de parcialidade em um processo conduzido dentro da estrutura de uma das partes envolvidas (o fisco), esse sistema tem funcionado e sido aceito pela sociedade há mais de 30 (trinta) anos, sendo muitas vezes interessante ao contribuinte recorrer a ele, por se tratarem de órgãos técnicos na seara tributária, possivelmente sem paralelo no Poder Judiciário.

No entanto, a paz que cercava os fundamentos desse sistema cessou.

Em 23 de agosto de 2004, foi publicado o Parecer nº 1.087 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que concluiu pela possibilidade jurídica da decisão final favorável ao contribuinte, proferida em processo administrativo fiscal, ser impugnada judicialmente pelo próprio Poder Público, via PGFN. Esse parecer foi aprovado e ratificado pelo Exmº Ministro da Fazenda.

Posteriormente, em 25 de outubro de 2004, foi publicada a Portaria nº 820, do ilustre Procurador-Geral da Fazenda Nacional, a qual disciplinou as hipóteses em que a PGFN contestaria as decisões administrativas favoráveis ao contribuinte.

Em outras palavras, a posição da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e do Ministro da Fazenda é a de que, com relação ao processo administrativo fiscal, um órgão da Administração Pública (PGFN) pode questionar, judicialmente, atos de outro órgão da mesma Administração Pública (e. g., Conselho de Contribuintes), quando aqueles atos forem favoráveis ao administrado.

Embora não seja difícil constatar que lógica não recobre esse raciocínio, tentaremos, neste trabalho, esmiuçar a vulnerabilidade da posição fazendária.

2. O PARECER DA PGFN

2.1. Motivação

Conforme se depreende da parte inicial do parecer elaborado pela PGFN, a iniciativa de um estudo acerca da possibilidade de questionamento, pela própria Fazenda, das decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes, decorreu de um processo específico. Nesse processo, estava em discussão a autuação de um determinado "Fundo de Previdência Privada", baseada, em síntese, no fato de que esse contribuinte não teria direito a uma certa imunidade.

Ocorre que o Conselho de Contribuintes, ao analisar a questão, acolheu a tese do contribuinte, dando provimento ao seu Recurso Voluntário e, conseqüentemente, julgando o lançamento improcedente. Assim, privou a Fazenda da possibilidade de cobrar a suposta dívida, significativamente vultosa.

Inconformada com a interpretação utilizada pelo Conselho de Contribuintes, a PGFN interpôs recurso hierárquico ao Ministro da Fazenda, que foi admitido, inclusive com a determinação de que o contribuinte apresentasse contra-razões.

Irresignado com aquela iniciativa, o contribuinte impetrou Mandado de Segurança perante o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, que entendeu por bem conceder a segurança postulada, com base nos seguintes argumentos:

"I - A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal.

II - O controle do Ministro da Fazenda (arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei.

III - As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício , "exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio" (Dec. 70.235/72, Art. 45).

IV - Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes o Ministro da Fazenda põe em risco direto líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida." (STJ, 1ª seção, MS nº 8810/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13;08;2003, p (...))

Registre-se que, persistente, a PGFN opôs embargos de declaração, que foram rejeitados e, posteriormente, interpôs Recurso Extraordinário, que foi inadmitido. Contra essa decisão, foi interposto Agravo de Instrumento ao Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, o qual se encontra aguardando julgamento.

Saliente-se, contudo, que foi nesse ínterim que a PGFN decidiu pela elaboração de um estudo e a confecção do parecer ora em análise, demonstrando o seu claro intuito casuístico, de fazer surgir um meio qualquer para questionar decisões administrativas que sejam "desfavoráveis" à Fazenda.

2.2. A fundamentação jurídica utilizada no parecer

As bases jurídicas utilizadas no parecer da PGFN começam a ser construídas a partir do entendimento correto, diga-se de passagem, de que as decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes consubstanciam um ato administrativo, ou seja, um ato emanado e de competência da Administração Pública.

O parecer se detém, ainda, em expor os requisitos dos atos administrativos e a possibilidade jurídica de invalidação desses atos, sempre baseado nos ensinamentos do eminente HELY LOPES MEIRELLES. Faz menção à possibilidade de tais atos serem invalidados tanto pelo Poder Judiciário quanto pela própria Administração Pública, no exercício da auto-tutela, aspectos que serão melhor abordados adiante.

Descreve, ainda, a hipótese de anulação como sendo aquela em que é declarada a invalidade do ato administrativo em razão da sua ilegalidade. Aduz que essa invalidação pode ser realizada pela Administração Pública, que, "reconhecendo que praticou ato contrário ao Direito vigente, deve anulá-lo de ofício", bem como pelo Poder Judiciário, "mediante provocação de quem tiver legitimidade ativa para tal".

Com relação a esse último ponto, de que a invalidação dos Atos Administrativos caberia também ao Poder Judiciário, o parecer realiza uma explanação fundada no artigo 5º, incisos XXXV e LXXII, da Constituição Federal de 1988, que, respectivamente, dispõem sobre a impossibilidade da lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe.

Conclui, diante desses dispositivos, que "nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial (de legalidade ou da lesividade ao patrimônio público), seja de que categoria for (vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou poder".

A partir daí, o parecer recorre a diversas citações doutrinárias, com o objetivo de solidificar o entendimento de que os atos administrativos são todos suscetíveis de revisão judicial e que essa revisão não deve se ater apenas a legalidade do ato, mas ao seu próprio mérito, de acordo com os mencionados mandamentos constitucionais.

Alicerçado nas razões acima citadas, o parecer sustenta que a norma do artigo 45, do Decreto nº 70.235/72, já referenciado, que determina a exoneração do contribuinte de todos os gravames decorrentes de uma autuação fiscal, caso esta seja considerada improcedente pelo Conselho de Contribuintes, contrariaria os dispositivos constitucionais que protegem o livre acesso ao Poder Judiciário.

Sustenta, enfim, que "a decisão final proferida pelo Conselho de Contribuintes, desfavorável a qualquer dos sujeitos da relação jurídico-tributária, pode ser submetida ao crivo do Poder Judiciário, seja para controle de legalidade, seja para controle de juridicidade, ou em razão de erro de fato ocorrido no julgamento administrativo". Em outras palavras, uma decisão do Conselho de Contribuintes favorável ao contribuinte "não impede a União (Fazenda Nacional) de recorrer ao Poder Judiciário, em face da inexistência, no direito positivo, de norma proibitiva".

2.3. Os meios processuais de questionamento das decisões do Conselho de Contribuintes

Na sua conclusão, o parecer em tela afirma que, face as razões acima, a Administração Pública pode submeter as decisões do Conselho de Contribuintes ao Poder Judiciário, por meio de "ação de conhecimento, mandado de segurança, ação civil pública ou ação popular" (2).

Esclarece que, dos remédios processuais acima, os dois primeiros podem ser propostos pela PGFN; o terceiro, pelo órgão competente; e o quarto, por qualquer cidadão.

3. A PORTARIA DO PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Em decorrência desse parecer, o ilustre Procurador-Geral da Fazenda Nacional expediu a Portaria nº 820, de 25 de outubro de 2004, objetivando disciplinar, no âmbito da PGFN, "a submissão de decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais à apreciação do Poder Judiciário".

Nessa Portaria, em seu artigo 2º, ficou estabelecido que tais decisões poderão ser submetidas ao Poder Judiciário "desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e, cumulativa ou alternativamente: I - versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais); II - cuidem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e III - possam causar grave lesão ao patrimônio público".

Notam-se, especialmente nos incisos II e III, os propositalmente vagos parâmetros estabelecidos pela PGFN, com o precípuo intuito de estender a possibilidade de questionamento judicial das decisões do Conselho de Contribuintes a, praticamente, todo e qualquer processo administrativo, a critério da conveniência daquele órgão.

4. A ANTI-JURIDICIDADE DO POSICIONAMENTO DA PGFN

Com o máximo respeito que a PGFN merece, todas as fundamentações e conclusões acima não sobrevivem a um exame mais criterioso e apurado do ponto de vista jurídico, como se demonstrará a seguir:

4.1. A ausência de afronta ao artigo 5º, incisos XXXV, da CF/88

O ponto central de toda a argumentação da PGFN, como visto acima, é o fato de que a Constituição Federal determina, expressamente, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário. Assim, no ver da PGFN, como uma decisão do Conselho de Contribuintes favorável ao contribuinte seria lesiva à Administração Pública, essa decisão poderia ser questionada judicialmente.

Entretanto, tal raciocínio não encontra amparo lógico ou jurídico.

Primeiramente, há que se estabelecer o conceito de lesão previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88.

Partindo de uma noção constante de fonte extra-jurídica, diz-se que lesão é "ato ou efeito de lesar", "dano, prejuízo", "violação de um direito", "ofensa à saúde ou à integridade corporal de alguém" etc (3).

Em uma fonte mais próxima do Direito, encontramos a definição de lesão, no Direito Civil, como sendo "toda espécie de ofensa ou dano causado à coisa ou ao direito, de que possa resultar um prejuízo para seu proprietário ou titular". É um "prejuízo, detrimento" imposto a alguém (4).

Vê-se, então, com razoável clareza, que a lesão é provocada a uma pessoa por um terceiro, que desrespeita, agride ou de alguma outra forma ofende um direito garantido a ela.

É o que se extrai, também, do fundamento do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional preceituado no dispositivo em tela, explicitado pelo ilustre JOSÉ AFONSO DA SILVA (5):

"O princípio da proteção judiciária, também chamado de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos." (grifos nossos)

Definindo de forma mais precisa a expressão grifada, recorre-se aos ensinamentos do Professos LUÍS ROBERTO BARROSO (6):

"Mais relevante para os fins aqui visados é assinalar as características essenciais dos direitos subjetivos, a saber: a) a ele corresponde sempre um dever jurídico por parte de outrem; b) ele é violável, vale dizer, pode ocorrer que a parte que tem o dever jurídico, que deveria entregar uma determinada prestação, não o faça; c) violado o dever jurídico, nasce para o seu titular uma pretensão, podendo ele servir-se dos mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado, notadamente por via de uma ação judicial.

(...)

Não cumprido espontaneamente o dever jurídico, o titular do direito lesado tem reconhecido constitucionalmente o direito de exigir do Estado que intervenha para assegurar o cumprimento da norma, com a entrega da prestação" (grifos nossos)

Ora, se aquele princípio busca garantir direitos subjetivos e possuindo estes os moldes acima, é irrazoável se entender que ele se destine a preservar tais direitos frente aos seus próprios sujeitos (titulares). É suficientemente lógico pensar que a sua finalidade seja protegê-los perante terceiros, cuja conduta, se de alguma forma ofender o bem jurídico tutelado, poderá ser submetida à intervenção do Estado (Poder Judiciário).

Daí se infere, seguramente, que o referido dispositivo da CF/88 objetiva proteger toda pessoa, física ou jurídica, e até mesmo a Administração Pública de prejuízos ou ameaças de prejuízos dos quais possam eventualmente ser vítimas, em razão de um ato ou conduta de outrem, não da própria pessoa protegida.

Resta saber, assim, se a decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes, mesmo que favorável ao contribuinte, pode consubstanciar uma lesão à Administração Pública, no sentido objeto da proteção constitucional em epígrafe.

Em primeiro lugar, vale repetir que o Conselho de Contribuintes é, notoriamente, um órgão da Administração Pública, vinculado diretamente ao Ministério da Fazenda, tal e qual a PGFN.

Portanto, um ato do Conselho de Contribuintes é um ato da própria Administração Pública. Se um ato da própria Administração Pública pode ser considerado lesivo, para fins do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, a essa mesma Administração, é uma questão a ser analisada caso a caso.

Isso porque, como já dito, o mencionado dispositivo constitucional diz respeito a forma clássica de lesão, aquela perpetrada por uma pessoa à outra. Esse dispositivo englobaria a auto-lesão? É o objetivo da Constituição Federal garantir que uma pessoa que pratique uma conduta "desfavorável" apenas a ela mesma submeta esse seu ato à apreciação do Poder Judiciário?

Para nós, a resposta negativa se impõe.

Caso contrário, estar-se-á, a grosso modo, permitindo que uma pessoa assine, livre, motivada e espontaneamente, uma confissão de dívida e, depois, ingresse em Juízo contra si mesma para desconstituir aquele documento.

Nos casos de interesse público, há que se fazer uma diferenciação própria do Direito Administrativo, referente às hipóteses de anulação e de revogação do ato administrativo.

A anulação é a extinção de um ato administrativo por razões de ilegalidade, isto é, em virtude do ato anulado ter sido contrário à legislação vigente na época de sua expedição. Ela produz efeitos retroativos, pois a ilegalidade invalida o ato desde que este foi emitido, impedindo que ele produza efeitos. Nesse sentido são as Súmulas 346 e 473, ambas do STF. Note-se, no entanto, que é imprescindível a caracterização de uma real ilegalidade, sem o que não poderá se falar em anulação. (7)

Por outro lado, a revogação é a extinção do ato administrativo por razões de oportunidade e conveniência da Administração. Em outras palavras, não há qualquer ilegalidade no ato que se está revogando, mas apenas uma conveniência do Estado em revogá-lo. Por não estar eivado de ilegalidade, o ato revogado produz efeitos jurídicos desde que foi expedido. Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade com a lei, ela não retroage; os seus efeitos se produzem a partir da própria revogação. Tudo isso em homenagem a proteção do ato jurídico perfeito, preceituada no art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88. (8)

Diante disso, a nosso ver, um ato administrativo, como as decisões ora analisadas, somente pode ser considerado efetivamente lesivo à Administração Pública e passível de ANULAÇÃO quando decorrer de uma prática ilegal que acarrete uma nulidade absoluta, como, por exemplo, ter sido realizado por pessoa incompetente, ter decorrido de fraude, má-fé, conluio etc. Uma conclusão diferente acarretaria enorme vulnerabilidade à posição do administrado, que jamais teria segurança quanto à solidez do ato administrativo que lhe foi favorável, pois a qualquer momento a Administração Pública poderia suscitar, por um motivo qualquer, uma suposta ilegalidade.

Já um ato administrativo que obedeça todos os requisitos de legalidade, que exprima uma posição consciente e voluntária da Administração Pública, sem qualquer vício que revele uma desconformidade com a lei, não poderá ser livremente invalidado em prejuízo dos demais interessados nesse ato. Nesses casos, a invalidação do ato administrativo encerra hipótese de REVOGAÇÃO, pois decorre de um juízo de conveniência da Administração e, portanto, não atinge os direitos já adquiridos pelos outros interessados.

Vê-se, assim, que a decisão do Conselho de Contribuintes, ainda que favorável ao contribuinte, somente gerará, efetivamente, lesão à Administração Pública quando resultar de uma flagrante ilegalidade, tais como as citadas acima.

Se essa decisão for fulcrada, por exemplo, em uma das interpretações possíveis do texto legal, não haverá qualquer tipo de ilegalidade ou nulidade, sendo inviável o seu questionamento pela Administração Pública junto ao Poder Judiciário.

Isso se deve ao fato já abordado, mas muitas vezes esquecido, de que o processo administrativo fiscal é um procedimento de auto-controle da própria Administração Pública, que tem o objetivo de apurar a existência e o montante correto dos débitos fiscais. Mais do que um direito do contribuinte, é um dever da Administração proceder a esse controle, pois não é nem do interesse particular nem do interesse público, que o Estado cobre dívidas que não são devidas ou que são devidas em outros valores.

Assim, se a Administração Pública, após serem obedecidos todos os trâmites do referido procedimento de auto-controle, conclui pela inexistência do débito (por meio de decisão do Conselho de Contribuintes, um dos seus órgãos), não há que se falar em lesão ou ameaça de lesão, pois apenas se estará obedecendo os princípios jurídicos que a obrigam ao dito auto-controle.

4.2. Fazenda x Fazenda - Uma situação inviável jurídica e processualmente

Acreditamos ter restado suficientemente clara a inexistência de lesão ou ameaça de lesão quando o Conselho de Contribuintes profere uma decisão, um mero ato administrativo favorável ao contribuinte, salvo nas hipóteses das ilegalidades já destacadas (fraude, má-fé etc).

De toda forma, para abordarmos o maior número de possibilidades, admitamos que esse ato seja, realmente, ensejador de uma lesão ao Estado.

Conforme visto, a decisão do Conselho de Contribuintes corresponde a um ato emanado de um órgão da Administração Pública. Logo, se esse ato for considerado lesivo à Administração, estaremos diante de uma auto-lesão, que, como exposto, não é razoavelmente passível de ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Caso seja permitida a apreciação judicial da auto-lesão em espécie, estaremos diante de uma lide envolvendo a Administração Pública (PGFN) contra a própria Administração Pública (Conselhos de Contribuintes), numa confusão processual inviabilizadora do acolhimento de qualquer ação judicial nesse sentido, a teor do artigo 267, inciso X, do CPC, conforme será melhor explicado a seguir.

4.2.1. Mandado de Segurança (MS)

Consoante o artigo 1º, da Lei nº 1.533/51, que rege essa espécie processual, o MS é impetrado contra ato que emane de autoridade. O termo autoridade, por sua vez, é interpretado, unanimemente, como se referindo à autoridade pública, ao ente público (ou ao ente privado no exercício de função pública) dotado do poder e da competência para expedir o ato que se busca combater (9).

Diante dos contornos desse instrumento, somente se pode concluir que a opinião contida no parecer é no sentido de que a PGFN poderia ingressar com Mandado de Segurança contra o Conselho de Contribuintes para invalidar a decisão emanada desse último órgão, numa lide em que a Fazenda Pública figuraria nos pólos ativo e passivo, revelando-se claramente inadmissível.

A impropriedade da afirmação do cabimento de Mandado de Segurança é tão flagrante que até mesmo representantes da PGFN decidiram ignorar essa "possibilidade".

4.2.2. A Ação de Conhecimento

Face essa comprovada impropriedade, vários setores do citado órgão têm defendido, veementemente, a possibilidade da PGFN se valer de uma Ação Anulatória, para questionar decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes.

Sucede que, a princípio, a mesma problemática verificada no Mandado de Segurança é verificada na Ação Anulatória. Isso porque é senso comum que tal Ação seja ajuizada contra a pessoa que expediu o ato que se pretende anular, fazendo com que também essa espécie processual seja inutilizável pela PGFN, sob pena de se incorrer na mesma situação da Fazenda Pública figurar em ambos os pólos da lide.

Não obstante, a PGFN vem adotando um surpreendente posicionamento, a fim de contornar esse obstáculo.

Segundo esse entendimento, a Ação Anulatória a ser movida pela PGFN, no intuito de desconstituir um acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes, teria em seu pólo passivo não aquele órgão que emitiu o ato cuja anulação é pleiteada, mas sim o contribuinte, por ser ele quem suportaria o ônus econômico da decisão prolatada naquela ação.

Essa tese é baseada nos fundamentos da Ação Rescisória, pela qual uma das partes de um processo judicial busca rescindir a decisão final nele proferida, figurando no pólo passivo não o órgão (Juízo, Tribunal etc) que a prolatou, mas sim a parte contrária do processo originário.

Sinceramente, data maxima venia, não conseguimos aceitar essa assertiva, por considerá-la desprovida de embasamento jurídico e legal que justifique o seu acolhimento.

A Ação Rescisória é uma ação de procedimento especial,sujeita a regras específicas e excepcionais, disciplinada isoladamente nos artigos 485 e seguintes do Código de Processo Civil. Já a Ação Anulatória em referência nada mais é do que um processo de rito comum ordinário, regido, genericamente, pelo Livro I, Título VIII, do CPC.

Nesse último tipo de ação, o pólo passivo é composto por quem tenha interesse e legitimidade para tanto (art. 3º, do CPC). No nosso entender, para que uma pessoa possua legitimidade, é necessário que ela tenha de alguma forma agido em desfavor do autor, abrindo a este a possibilidade de ter um direito seu garantido pela via judicial (10).

Por exemplo, seria réu legítimo a pessoa que causou o dano, a pessoa que não entregou a coisa, a pessoa que deixou de fazer algo, a pessoa que não pagou a dívida e, mais próximo ao presente caso, a pessoa de quem emanou o ato que ensejaria um prejuízo ao autor. Em outras palavras, o réu só é legítimo quando tiver praticado um ato ou incorrido numa conduta que, de alguma forma, tenha lesado ou venha lesar o autor.

Especificamente na Ação Anulatória, é necessário se atentar para o seu objeto, que, como o próprio nome sugere, a grosso modo, é anular alguma coisa, e. g., um ato administrativo. Ora, se essa ação visa a anulação de um ato, nada mais lógico que ela seja movida contra quem realizou tal ato, não contra terceiros eventualmente beneficiados por ele.

No caso concreto em debate, o contribuinte não efetuou qualquer ato que lese ou ameace lesar a Administração Pública. Essa suposta lesão ouameaça parte, exclusivamente,de um ato administrativoexpedido pelo Conselho de Contribuintes, que, por conseguinte, é o único com legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda que objetiva a anulação daquele seuato.

Para exemplificar esse entendimento, recorremos ao caso de umalicitação, que consideramos uma hipótese análoga a presente. Se a Administração Pública expede um ato administrativoque declara vencedora da licitação a empresa concorrenteA, a empresa concorrente B deverá ingressar com a ação para anular esse atocontra a Administração Pública que o expediu, mas nunca contra a empresa concorrente A, a despeito de ser ela quem vai suportar o ônus da decisão proferida na citada ação.

O fato de uma pessoa possuir interesse econômico em um determinado resultado nãoa legitima, obrigatoriamente,para atuar como parte de uma ação judicial comum, posto ser necessário o lídimo interesse jurídico (11). Tanto é assim que o interesse econômico sequer é suficiente para que uma pessoa funcione como assistente em um processo (art. 50 do CPC), não sendo razoável que o seja parafigurar comoré. Além disso, se assim não fosse,não haveria porque o art. 3º, do CPC, falar em interesse e legitimidade, bastando exigir o primeiro requisito.

Diante disso, somos da opinião que a Ação Anulatória a ser proposta pela PGFN, em vistas a desconstituir um ato administrativo (acórdão) proferido pelo Conselho de Contribuintes, só poderia ter, legitimamente, em seu pólo passivo, esse último órgão.

Pode-se até discutir se o contribuinte também poderia integrar o pólo passivo da ação, ou diretamente como réu ou em uma das hipóteses de intervenção de terceiros permitidas pelo CPC, em razão de possuir, efetivamente, um grande interesse na solução que será dada aquele processo. No entanto, frise-se, o contribuinte jamais poderá figurar isoladamente no pólo passivo, como único réu, justamente pelos motivos anteriormente expendidos.

Obviamente, isso acarretaria a esdrúxula situação da Administração Pública, também nessa espécie de Ação, figurar tanto no pólo ativo (PGFN) quanto no passivo (Conselho de Contribuintes), numa confusão processual que inviabiliza a propositura de uma ação desse tipo, como preceitua o já citado artigo 267, inciso X, do CPC. Estaríamos, aí, frente a uma Administração Pública esquizofrênica, na qual uma voz (PGFN) tenta suplantar a outra (Conselho de Contribuintes).

Pensamos que entendimentos como o aqui rebatido tentam, justamente, colher argumentos para que a referida Ação Anulatóriaescape da confusão acima, tornando-a viável mediante a aplicação de mecanismos próprios de outros remédios processuais, ainda que estranhos a essa espécie processual.

Seja como for, acreditamos que misturar características da Ação Rescisória (procedimento especial, excepcional) com a Ação Anulatória (procedimento comum, geral) é fazer nascer uminstrumento processual novo e híbrido, sem que haja a respectivaprevisão legal, iniciativa repulsiva ao nosso ordenamento jurídico.

5. CONCLUSÃO

No decorrer do presente texto, buscamos descrever as bases "jurídicas" utilizadas pela PGFN para sustentar a possibilidade desse órgão da Administração Pública questionar, judicialmente, atos expedidos por outro órgão da mesma Administração Pública (Conselho de Contribuintes).

Fácil, aliás, é identificar a real motivação e o intuito concreto da PGFN com essa iniciativa, no sentido de enfraquecer politicamente um órgão que, em alguns casos, pode adotar um posicionamento "contrário" à Fazenda Pública.

Contudo, na verdade, é importante se reconhecer que uma decisão do Conselho de Contribuintes, ainda que favorável ao contribuinte, jamais será contrária ao Estado, por ser dever deste zelar, através de um procedimento de auto-controle, para que seus atos, inclusive seus lançamentos tributários, sejam realizados de acordo com a lei, em proteção não só daquele contribuinte beneficiado por essa decisão, mas de todo o sistema jurídico-social em que estamos inseridos, administradores e administrados.

Intentamos, também, demonstrar juridicamente, recorrendo a ensinamentos e disposições de direito material e processual, a total insustentabilidade do posicionamento adotado pela PGFN. Primeiro, pela inexistência de lesão ou ameaça de lesão, a ser protegida pelo livre acesso ao Poder Judiciário constitucionalmente previsto. Segundo, em razão da inviabilidade processual de ações que, de alguma maneira, obrigariam a presença da Fazenda Pública tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo da lide, ao menos diante dos formatos legais atualmente vigentes.

Finalmente, acreditamos ser deveras preocupante que o Estado cada vez mais adote posturas contra as quais sempre se lutou, especialmente na seara tributária, inclusive com o esvaziamento dos organismos estatais que, de alguma forma, possam caminhar em sentido distinto da vontade dos Governos, ainda que em direção ao bom direito.

Notas

(1) Para uma visão geral sobre o procedimento e o processo administrativos tributário, cf. CASSONE, Vittorio e CASSONE, Maria Eugênia Teixeira, "Processo Tributário", Editora Atlas; e SEGUNDO, Hugo de Brito Machado, "Processo Tributário", Editora Atlas.

(2) Neste trabalho nos ocuparemos da análise apenas dos dois primeiros instrumentos processuais. Acreditamos que os dois últimos mereceriam um trabalho próprio, com um foco substancialmente diferente do presente, em razão das suas peculiaridades.

(3) FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. Ed. Nova Fronteira, 3ª edição.

(4) DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Vol III. Ed. Forense.

(5) DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, 17ª edição.

(6) BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional, Tomo III. Ed. Renovar.

(7) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas, 13ª edição.

(8) Ib idem.

(9) NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Ed. Saraiva, 32ª edição; TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. Ed. Malheiros, 16ª edição.

(10) FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Editora Forense. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Código de Processo Civil Anotado. Ed. Forense.

(11) JÚNIOR, Humberto Theodoro. Ob. Cit.

 
Diogo Ferraz*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Diogo Ferraz.



- Publicado em 10/03/2006



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