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Albino Joaquim Pimenta da Cunha 
Bacharel em Direito; Auditor-fiscal da Receita Federal; Instrutor da ESAF; Professor da pós-graduação em Direito Tributário da Faculdade de Direito de Campos.

Artigo - Federal - 2006/1212

A Inconstitucionalidade do Art. 129 da Lei nº 11.196/2005
Albino Joaquim Pimenta da Cunha*

Elaborado em 01/2006.

1. INTRODUÇÃO

Recentemente aprovada pelo Congresso Nacional, a Lei no 11.196/05 (convertida em lei a partir da MP no 255/05 - MP DO BEM) contém, no seu art. 129, norma materialmente inconstitucional, como se procura demonstrar nos itens que seguem. Dispõe a lei, em seu art. 129:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

2. OS BENEFICIÁRIOS DA REFERIDA NORMA LEGAL

Pelo conteúdo do caput do artigo, não é difícil identificar os destinatários da norma: artistas de renome das emissoras de televisão, assim como apresentadores de programas de auditório, âncoras e apresentadores de telejornais etc.

Qual era o procedimento que vinha sendo adotado pelas empresas e pessoas físicas desta área ?

Com a finalidade de burlar a legislação tributária, a previdenciária e a trabalhista, as empresas induziam seus contratados a constituir empresas, por meio das quais eram contatados, gerando elevada evasão de tributos.

E que razões levaram à edição de tal norma ?

A ação dos órgãos fiscalizadores da Administração Pública (Receitas Federal e Previdenciária, Fiscalização do Trabalho), que vinham sistematicamente impondo autos de infração às pessoas físicas e empresas que assim atuavam, cometendo tais ilegalidades. A caracterização de que as empresas eram criadas tão somente para evasão tributária ficava clara, em regra, pelas cláusulas contratuais, que demonstravam o caráter personalíssimo dos serviços a serem prestados, assim como a constatação da quase absoluta inexistência de despesas por parte destas empresas "de fachada": só pagamento dos tributos e distribuição de lucros aos titulares.

Exemplos de autuação por parte do fisco incidiram em face do Ratinho e do Luiz Felipe Scolari, dentre outros. Estes dois casos foram amplamente noticiados pela imprensa do País - por isto aqui citados, uma vez que são do conhecimento público.

Os profissionais ligados ao esporte (jogadores de futebol, técnicos etc) também vinham sistematicamente usando o mesmo procedimento, celebrando contratos com os clubes através de suas empresas. Possivelmente por não disporem de um lobby tão forte tais profissionais ficaram excluídos da lei concessiva do tratamento diferenciado.

3. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O citado artigo contraria, em primeiro lugar, o princípio constitucional da isonomia, um dos mais básicos das modernas sociedades democráticas, consagrado no caput do art. 5o:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)

Ainda no título da Tributação e do Orçamento, a Carta Maior volta a estabelecer o princípio, agora com força impositiva aos entes tributantes:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
(...)

Dar, a alguns poucos, o privilégio de contribuir para as receitas públicas (que têm por objeto satisfazer a necessidades públicas da sociedade) de modo diferenciado, onerando-os em percentuais significativamente menores, é particularmente injusto, e por isso mesmo inconstitucional.

Cabe aqui comprovar que a referida norma privilegia uns poucos em detrimento da coletividade, comparando-se os níveis de tributação de uma pessoa física assalariada com aqueles a quem a norma se dirige.

TABELA 1
PERCENTUAIS DE TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE RENDIMENTOS/RECEITAS

TRIBUTOPESSOA FÍSICA"EMPRESA"
IRPF27,5 
IRPJ-4,8
Adicional IRPJ 3,2
COFINS-3,0
PIS-0,65
CSLL-2,88
TOTAL27,514,53

Obs:

1 - Na impossibilidade de calcular a parcela do adicional de IRPJ, fez-se incidir sobre a totalidade do lucro presumido, levando a um valor acima do efetivamente suportado pela empresa.

2 - Embora a alíquota do IRPF seja progressiva, foi aqui considerada a alíquota máxima, tendo em vista os beneficiários da norma em comento auferirem elevados rendimentos.

3 - A empresa ainda teria incidindo o ISS. Entretanto, não foi aqui computado, pois, de regra, estas empresas não possuem sede ou escritório, até porque os serviços são prestados pessoalmente pelos titulares. Geralmente estão localizadas em cidades pequenas, com endereço no próprio escritório do contador (que serve de domicílio a várias empresas do tipo), e nestas cidades, quando ISS é devido, incidem reduzidas alíquotas, da ordem de 0,5 %.

Como se pode constatar, os beneficiários da presente norma pagarão aproximadamente metade dos tributos pagos pelo restante dos assalariados (levados em consideração somente aqueles de competência exclusiva da Receita Federal).

Tal situação mostra-se absolutamente injusta. Se exemplificarmos com um Ministro do Supremo Tribunal Federal que tenha subsídio mensal, por hipótese, de R$ 25.000,00, ele terá retenção na fonte de IRPF no valor de R$ 5.653,40 (considerada somente a contribuição previdenciária como dedução, e aplicada a tabela progressiva mensal). Em contrapartida, aqueles contemplados pela lei, com igual rendimento, seriam onerados somente em R$ 3.632,50 (uma redução de 36%). Sem falar que ainda há uma diferença relevante de tratamento fiscal. O assalariado tem seu imposto retido automaticamente na fonte, em sua totalidade, o que não ocorre com a empresa, que, quando sofre retenção, é em valor reduzido, meramente simbólico, bem inferior ao que é efetivamente devido. Não é nenhuma novidade que é bastante elevado o nível de sonegação fiscal no País. Estas empresas, em regra, ficam quase que imperceptíveis ao fisco, pelas características já expostas na Observação 3 da Tabela 1, o que leva a uma razoável possibilidade de sonegação dos tributos devidos.

O exemplo apresentado é meramente didático, e não representativo da realidade fática. Retribuição nesta ordem de grandeza é percebida por estrelas de 3a grandeza neste universo de pessoas. As de 1a grandeza são remuneradas em mais de R$ 200.000,00 mensais, o que leva a um dano ao erário muito superior ao indicado no exemplo.

4. OS PRINCÍPIOS DA GENERALIDADE, UNIVERSALIDADE, PROGRESSIVIDADE E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Dispõe a Constituição da República, com relação ao imposto de renda, que sejam observados critérios de generalidade, universalidade e progressividade:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
(...)
III - renda e proventos de qualquer natureza;
...........
§ 2º - O imposto previsto no inciso III:
I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;
(...)

Dentre os princípios gerais da tributação impõe a Carta Magna que os impostos, sempre que possível, tenham caráter pessoal e que sejam graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
(...)

A norma ora discutida consegue ofender, de uma só vez, a todos estes quatro princípios constitucionais tributários, desonerando exatamente aqueles que mais podem contribuir para a efetivação de uma sociedade mais justa e solidária, como previsto como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)

5. A CONTRAPOSIÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

A presente norma contraria a Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que sua inserção, ocorrida por emenda parlamentar no curso do procedimento de aprovação da MP do BEM, não atendeu ao disposto no art. 14 da Lei Complementar no 101/01, que impõe determinadas condições à renúncia de receitas:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do Art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

Dispõe ainda a LRF, em seu art. 11, ser requisito essencial da responsabilidade fiscal a instituição de todos os tributos da competência do ente federativo:

Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

O art. 165, § 1º, dispõe que a lei orçamentária deve ser acompanhada de demonstrativo do efeito, sobre as recitas e despesas, decorrente de benefícios de natureza tributária:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
(...)
§ 6º - O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia.

Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior (Manual Prático de Direito Financeiro & Direito Tributário, 17a edição, Editora Renovar) assim esclarece, citando Ricardo Lobo Torres, quanto às renúncias de receitas:

"As renúncias de receita são também denominadas de gastos tributários porque produzem os mesmos resultados econômicos da despesa pública, em razão de implicarem na não percepção de receita tributária pelo Estado, provocando o desequilíbrio orçamentário."

6. O DÉFICIT DA PREVIDÊNCIA

Propala-se insistentemente na mídia, com a anuência - e até o incentivo - dos entes governamentais, a existência de um rombo nas contas da Previdência Social

Como garantir o equilíbrio da contas da Previdência, se as próprias leis aprovadas pelo Congresso Nacional levam ao aumento deste desequilíbrio ?

Só para se ter uma idéia de ordem de grandeza, duas contribuições previdenciárias deixam de ser devidas e recolhidas com a instituição da presente norma: 20% de contribuição previdenciária patronal e 11% por parte do empregado - esta última limitada ao teto de contribuição previdenciária. Levando-se em consideração que a presente norma se dirige a pessoas que auferem rendimentos médios de R$ 50.000,00 por mês, pode-se estimar, por baixo, uma renúncia de receita previdenciária, só na parcela patronal, de R$ 130.000,00 (20% de R$ 650.000,00 - 13 salários/ano), com um só dos beneficiados.

Como fica agora o déficit da Previdência se verificarmos o montante da renúncia com todos os agraciados pela norma inconstitucional ?

7. A QUEBRA DO PACTO FEDERATIVO

Impõe a Carta Maior, dentro de um princípio de cooperação/participação entre entes federativos, que parcela dos tributos arrecadados pela União seja repassada aos Estados, Distrito Federal e Municípios:

Art. 159. A União entregará:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma:
a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;
c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;
(...)

Tal distribuição é mostrada no gráfico abaixo, para melhor visualização:

Constata-se que a União fica para si somente com 53% da receita de imposto de renda, repassando os outros 47%.

Com a introdução da nova norma ora discutida, tem-se a seguinte constatação:

Situação antes da norma:

- IR da pessoa física: 27,5% sobre o rendimento (faixa mais elevada, na qual se encontram os destinatários da norma);

- Para rendimento de R$ 1.000,00 - IR de R$ 275,00

- Parcela distribuída aos Estados, Municípios etc: 47% x R$ 275,00 = R$ 129,25

Situação com o critério da norma:

- IR da pessoa jurídica: 25% (alíquota com o adicional) x 32% (lucro presumido) = 8%

- Para receita de R$ 1.000,00 - IR de R$ 80,00

Parcela distribuída aos Estados, Municípios etc: 47% x R 80,00 = R$ 37,60

Facilmente se constata que Estados e Municípios passarão a receber tão somente 29,09% daquilo que recebiam pela legislação pretérita (uma perda de 70,91%).

A União, em contrapartida, embora tenha também recebido uma parcela de imposto de renda reduzida, apropriou para si (exclusivamente, sem repartição com Estados e Municípios) as contribuições sobre o faturamento e o lucro, quais sejam (percentuais sobre o faturamento):

COFINS:3,0%

PIS:0,65%

CSLL:2,88%

----------------------------------

TOTAL6,53%

A União ficava com parcela de IR antes de: 53% x 27,5% = 14.58%

União passa a ficar agora com:53% x 8% + 6,53% = 10,77%

A perda percentual da União será de :26,11% (=1 - 10,77/14,58) x100

Enquanto os Estados e Municípios perdem 70,91% de suas receitas com imposto de renda, a União perde modestos 26,11%, tendo em vista a apropriação para si da totalidade das contribuições incidentes sobre o faturamento.

Como se constata, há flagrante afronta ao pacto federativo. A União, que na última década já vinha incrementando fortemente as receitas das contribuições (em detrimento dos impostos, que devem ser repartidos com os demais entes), mais uma vez golpeou o federalismo, renunciando a receitas que deveriam ser repartidas, por imposição constitucional, numa verdadeira isenção heterônoma indireta, já que a direta é expressamente proibida pela Constituição:

Art. 151. É vedado à União:
(...)
III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
(...)

Ao reduzir as parcelas de impostos que são constitucionalmente devidos aos Estados e Municípios, a União nada mais está fazendo que dar uma "isenção" de um imposto que pertence constitucionalmente a outro ente federativo. Por outro lado, sem necessidade de criar nenhum novo tributo, e para que ela própria - a União - não incorra no mesmo prejuízo que aquele arcado pelos Estados e Municípios, passam a ser devidas contribuições (COFINS, PIS, CSLL) pelos contribuintes contemplados pela lei. Bela engenharia anti-federativa, ou pode-se verificar a presença daquele velho ditado: quem parte e reparte, fica com a melhor parte.

8. CONCLUSÃO

Trata-se de comando normativo que, além de inconstitucional, é absolutamente INJUSTO, e até IMORAL, uma vez que desonera exatamente aqueles que possuem maior capacidade contributiva, afrontando os princípios constitucionais tributários aplicáveis aos impostos - progressividade, generalidade e universalidade - e contrapondo-se frontalmente aos princípios solidários preconizados na Magna Carta de 1988.

Urge que a sociedade civil organizada, por meio de suas associações representativas, se posicione claramente contra este verdadeiro assalto aos cofres públicos, capaz de gerar significativo prejuízo ao erário público, por meio da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Várias são as associações que poderiam titular tal ação, como o UNAFISCO SINDICAL, ANAMATRA, CONAMP, AJUFE e associações de fiscais previdenciários ou do trabalho, preferencialmente procurando apoio junto a prefeitos e governadores, que também são lesados pela norma inconstitucional, e poderão ter interesse em barrar mais esta tentativa, por parte da União, em ferir o pacto federativo.

 
Albino Joaquim Pimenta da Cunha*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Albino Joaquim Pimenta da Cunha.



- Publicado em 02/03/2006



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