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Gabriel Hernan Facal Villarreal 
Advogado em São Paulo; sócio de Creuz & Villarreal Advogados Associados; Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie; Pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira 
Advogado e Consultor Tributário em São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Mestrando em Teoria Geral e Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo ? PUC/SP

Artigo - Federal - 2005/1174

O STF e as Contribuições ao PIS e COFINS
Análise do Julgamento do RE 357.950 e suas Conseqüências Jurídicas
Gabriel Hernan Facal Villarreal*
Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira*

Elaborado em 11/2005.

1. Histórico

A discussão acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS não é recente. Desde o advento da Lei nº 9.718/98 o Poder Judiciário tem se tornado o palco de mais um entrave entre Fisco e Contribuintes, no constante duelo entre 'arrecadação' e 'tributação lícita', marca registrada da política fiscal brasileira.

A Lei nº 9.718/98 inovou no cenário normativo nacional, ampliando a base de cálculo das referidas contribuições de forma aparentemente disfarçada. Diz-se disfarçada pois o artigo 3º do diploma em comento(1), sob a escusa de manter a tributação incidente sobre o faturamento das empresas, equiparou o mesmo à receita bruta percebida por estas a qualquer título. A mudança em apreço alterou o conceito de faturamento, instituto de Direito Privado, cristalizado como sendo o produto da venda de mercadorias, venda de serviços, ou venda de mercadorias e serviços. Com isso, passaram a se sujeitar à referida tributação as receitas não operacionais das pessoas jurídicas, tais como as decorrentes de aluguéis, rendimentos financeiros, royalties, verbas indenizatórias, etc.

As contribuições sociais ora versadas têm previsão constitucional no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal(2), cujo texto, à época da edição da Lei nº 9.718/98, somente autorizava a incidência de tais contribuições sobre o faturamento das empresas (receita oriunda da venda de mercadorias e serviços). Ao determinar a incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, ou seja, sobre a receita bruta, a norma em alusão violou frontalmente o texto da Carta Magna padecendo, portanto, de vício insanável de inconstitucionalidade.

Posteriormente à Lei nº 9.718/98 foi editada a Emenda Constitucional nº 20/98 que alterou o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal para neste introduzir a possibilidade das contribuições em tela incidirem sobre a receita das pessoas jurídicas(3). Claramente, tal manobra evidenciou uma tentativa de 'constitucionalizar' norma notoriamente inválida perante os mandamentos do texto magno, mediante alteração superveniente do texto da Constituição.

2. Distinção entre faturamento e receita bruta

A Constituição Federal delimita as competências tributárias, estipulando tanto o ente competente (pessoa jurídica de Direito Público) quanto a matéria tributável (objeto passível de instituição de tributo). José Eduardo Soares de Melo ressalta que a instituição de qualquer espécie tributária só pode ser exercida pela pessoa política eleita pela Constituição, que fixa os respectivos estados, fatos, situações e atividades, de modo a assegurar-lhe a decorrente receita financeira. (4)

No atinente às contribuições ao PIS e COFINS, a Carta Magna previu, na redação original do seu artigo 195, inciso I, alínea 'b', o faturamento como hipótese constitucional passível da instituição das contribuições. Ao assim dispor, o Constituinte se valeu do conceito de faturamento(5), próprio do Direito Comercial, o qual se vincula de forma indissociável ao ato de emissão de faturas. Dentre algumas definições, encontramos que fatura é, em direito mercantil, o documento relativo à venda de mercadorias, pelo qual o vendedor faz conhecer ao comprador a lista das mercadorias vendidas, discriminando-as por quantidade, qualidade, espécie, tipo e outras características, o preço das mesmas e as condições de entrega e pagamento. (6) Verifica-se também que faturar é o ato de proceder à extração ou formação de fatura, a que se diz propriamente faturamento. (7) Tal instituto foi traduzido em texto expresso de lei por força do disposto no artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91. (8)

Hugo de Brito Machado explicita que se a Constituição referiu-se a um instituto, conceito ou forma de Direito privado para definir ou limitar competências tributárias, obviamente esse elemento não pode ser alterado pela lei. (...) Admitir-se que o legislador pudesse modificá-lo seria permitir ao legislador alterar a própria Constituição Federal, modificando as competências tributárias ali definidas. (9) Justamente neste sentido é o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional. (10)

A utilização de conceitos, institutos e formas de direito privado decorre do vínculo existente entre o Direito Tributário e o Direito Privado, o qual, por sua vez, vale-se das ciências pré-jurídicas, dentre elas a Ciência das Fianças. O Constituinte, ao escolher o faturamento como hipótese constitucional para a instituição de contribuições, nada mais fez do que se utilizar de conceito financeiro. A definição do referido conceito para fins jurídicos será dada pela conjugação de seu significado dentro da Ciência das Finanças e de sua disciplina no Direito Privado (Direito Comercial). Ao legislador tributário infraconstitucional caberá, apenas e tão somente, servir-se do conceito nos termos em que fornecido pelas ciências pré-jurídicas, tal como positivado pelo ramo próprio do Direito Privado.

Alfredo Augusto Becker, ao se referir à matéria, consignou que uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito; mas para que tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão. Portanto, quando o legislador tributário fala de venda, de mútuo, de empreitada, de locação, de sociedade, de comunhão, e incorporação, de comerciante, de empréstimo, etc., deve-se aceitar que tais expressões têm dentro do Direito Tributário o mesmo significado que possuem no outro ramo do direito, onde originalmente entraram no mundo jurídico. Lá, por ocasião de sua entrada no mundo jurídico, é que houve uma deformação ou transfiguração de uma realidade pré-jurídica (exemplo: conceito de Economia Política; instituto da Ciência das Finanças Públicas). (11) Na mesma linha, Aliomar Baleeiro discorre que ainda que convictos da autonomia entre as duas disciplinas afins, (...) o Direito fiscal não pode prescindir dos subsídios teóricos e técnicos da Ciência das Finanças. (12)

Ives Gandra da Silva Martins, por sua vez, esclarece que nem a lei, nem o intérprete podem alterar conceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para definir competências tributárias, sob pena de se interpretar a Constituição a partir da lei, e não a lei a partir da Constituição, como impõe o princípio da hierarquia das normas e a supremacia do estatuto supremo. (13) No tocante ao caso específico da Lei nº 9.718/98, o ilustre doutrinador é categórico ao afirmar que tendo eleito, como base de cálculo da Cofins, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da atividade por ela exercida e da classificação contábil adotada para tais receitas, incorreu em flagrante inconstitucionalidade por adotar critério diverso do constitucionalmente adotado - qual seja, o faturamento (art. 195, I da CF), cujo conceito, além de constar da LC 70/91, de longa data está consolidado no âmbito do direito privado, tanto na doutrina quanto na legislação. (14)

A inconstitucionalidade em comento decorre, portanto, da previsão contida na Lei nº 9.718/98 de tributação de todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, ou seja, da receita bruta, conceito financeiro e contábil que difere de faturamento, na medida em que abrange, também, receitas não operacionais de diversas naturezas tais como as decorrentes de royalties, aluguéis, rendimentos financeiros, verbas indenizatórias, etc., ou seja, receitas não sujeitas à emissão de faturas.

3. Impossibilidade de convalidação de vício de inconstitucionalidade

Muito tem se discutido acerca do advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e a suposta existência de fundamento de validade para a Lei nº 9.718/98 na alteração promovida no disposto no artigo 195, inciso I, alínea 'b', da Constituição Federal.

Tem-se, em verdade, a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 desde o seu nascedouro, de forma insanável, afigurando-se juridicamente impossível a recepção superveniente de lei nula perante o ordenamento jurídico da época de sua edição. Há de se ressaltar que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Isso importaria atribuir às normas futuras o poder de convalidar as normas hoje inválidas. (15) Logo, mesmo que se atribua à modificação constitucional um outro sentido qualquer, ela não tem o efeito de convalidar lei originariamente inconstitucional, ainda que ela tenha período de vigência postergado. (16) Ives Gandra da Silva Martins conclui que de outra forma não poderia ser, sob pena de deturpação do princípio da supremacia do texto constitucional e da hierarquia dos atos legislativos, que nele devem buscar fundamento de validade no momento em que são expedidos. (17)

Pelo princípio do tempus regit actum, não há como se legitimar a inserção superveniente de fundamento constitucional de validade para normas flagrantemente inconstitucionais, sob pena de violação aos princípios regentes do direito intertemporal, vinculados intrinsecamente ao princípio da segurança jurídica.

4. A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais construíram vasta jurisprudência acerca da matéria no decorrer dos anos, merecendo uma análise mais aprofundada.

No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a Juíza Eliana Calmon entendeu que a recepção de diploma inconstitucional é prática que não se pode acatar, por mais pressa que se possa ter com a velocidade do processo legislativo, na era do neoliberalismo. (18)

Já no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a Desembargadora Federal Tanyra Vargas de Almeida Magalhães decidiu que ao ampliar o conceito de faturamento, este entendido como receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da redação dada pelo artigo 2º, da Lei Complementar nº 70/91, feriu o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, que previa que as contribuições sociais a serem pagas pelos empregadores apenas incidiam sobre o seu faturamento e não sobre a totalidade de suas receitas. (...) Logo, a Lei nº 9.718/98 nasceu inquinada no vício de inconstitucionalidade, sendo nula, não tendo o condão de produzir qualquer efeito no mundo jurídico. (19) O Desembargador Federal Francisco Pizzolante, ao decidir acerca da matéria, reconheceu que a Lei nº 9.718/98 determina que a base de cálculo da Constribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) é a totalidade das receitas, excedendo inconstitucionalmente o conceito de faturamento. (20)

Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sucessivas ocasiões, confirmou a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98. Nas palavras da Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, a Lei nº 9.718/98 alargou a base de cálculo da Cofins para nela incluir receitas que não integram o conceito de faturamento, previsto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, antes de sua alteração pela Emenda Constitucional nº 20/98. (...) Contudo, da lei inconstitucional não se pode extrair efeito algum, e é tida nula desde o seu nascedouro, eis porque a superveniência da emenda constitucional, a pretexto de lhe conferir fundamento de validade, não tem força de restabelecê-la no mundo jurídico - 'nihil ex nihilo'. (21) Na mesma linha é o entendimento da Desembargadora Federal Cecília Hamati enfatizando que ainda que se entenda não ter sido criada nova exação tributária destinada a garantir a manutenção da Seguridade, mister se faz lembrar que a Emenda Constitucional nº 20, que alterou o inciso I do artigo 195, da Lei Maior, não é fundamento de validade da Lei nº 9.718/98, visto que foi promulgada posteriormente a esta. (22) Ainda, a Desembargadora Federal Cecília Marcondes explicita que padeceria a Lei nº 9.718/98 do vício de inconstitucionalidade, e uma lei inconstitucional não pode ser recepcionada pela nova ordem constitucional. Ora, a lei promulgada durante o ordenamento jurídico anterior somente poderá ser recepcionada pelo novo ordenamento se válida perante o anterior. (23)

No que diz respeito ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verifica-se o julgado do Juiz Élcio Pinheiro de Castro, no qual consigna que a Emenda Constitucional nº 20 não tem força suficiente para convalidar base de cálculo de contribuição social instituída por ato legislativo precedente além de não se revestir de auto-aplicabilidade no ponto. (24) No mesmo sentido é o voto da Juíza Vânia Hack de Almeida, do qual se depreende que a Emenda Constitucional nº 20, de 16.12.1998 não convalidou a norma atacada, já que não se pode constitucionalizar o que é nulo e destituído de eficácia jurídica pelo vício supremo da inconstitucionalidade. (25)

Por fim, no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, dá-se destaque ao decisório do Juiz Geraldo Apoliano, do qual constou que o vocábulo faturamento tem, em Direito, significação peculiar: expressa, em verdade, a soma dos valores das vendas de mercadorias e/ou de prestação de serviços, à vista ou a prazo. Esse conceito é distinto, portanto, do de receita bruta que inclui valores outros que não conformam ao conceito jurídico de faturamento. (26) Igualmente, o Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima adverte que o legislador não pode, para maltratar a Constituição, modificar a natureza das coisas. (...) A alteração posterior da Constituição não salva a lei, dado que a constitucionalidade formal deve ser aferida em face da carta vigente ao tempo de sua edição, servindo mais como confissão expressa da nulidade da disposição atacada, eis que a alteração constitucional veio justamente como uma tentativa desajeitada de pintar a lei com cores constitucionais. (27)

5. O Supremo Tribunal Federal e o Recurso Extraordinário nº 357.950

Após sete anos de disputa judicial, a questão foi finalmente submetida à apreciação da Corte Suprema que, no passado dia 09.11.2005, por 6 votos a 4(28), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 no Recursos Extraordinário nº 357.950, em julgamento conjunto com os Recursos Extraordinários nº 390.840, 358.273 e 346.084.

Com isso, reconheceu-se o direito das pessoas jurídicas sofrerem tributação pelas referidas contribuições sociais somente sobre seu faturamento, assim entendido como o resultado da venda de mercadorias e serviços, excluindo-se do raio de incidência do PIS e da COFINS as receitas não operacionais, conforme já exposto nos itens 1 e 2 do presente trabalho. Contudo, por se tratar de controle difuso de constitucionalidade, a referida decisão somente opera efeitos inter partes, porém constituindo forte precedente para o questionamento por parte dos demais contribuintes.

Em razão da decisão em comento, muito tem se indagado e afirmado acerca da nova configuração jurídica das contribuições ao PIS e COFINS, dadas as alterações normativas que as aludidas contribuições sofreram nos anos de 2002 e 2003 em cotejo com o precedente jurisprudencial mencionado. Por se tratar de matéria relevante, imperiosa sua análise.

6. Repercussões do RE 357.950 no cenário normativo atual

Com efeito, tem sido noticia em vários meios de comunicação que a base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, equivalente ao faturamento, só persistiria assim até o advento de leis supervenientes que supostamente teriam instituído a nova base de cálculo sobre a Receita Bruta, agora de forma válida, pois com fundamento de validade constitucional outorgado pela emenda constitucional nº 20/98.

As leis que supostamente teriam instituído a base de cálculo em alusão são, para o PIS, a lei 10.637/02, e para a COFINS , a lei 10.833/03. Dessa forma, segundo o entendimento esboçado pela Secretaria da Receita Federal, a base de cálculo equivalente ao faturamento, conforme decidido pela Suprema Corte, só teria eficácia no período compreendido ente a publicação da Lei nº 9.718/98 e a vigência das leis retro mencionadas.

No entanto, deve-se esclarecer que não pode-se fazer dessa afirmação um dogma peremptório, sem que antes se proceda a uma acurada análise do cenário normativo e sua evolução no decorrer dos anos.

6.1. A Lei nº 10.637/02 e a Contribuição ao PIS

Primeiramente, mister salientar que a lei nº 10.637/02 relativa ao PIS, tem como objeto a instituição do regime não cumulativo da referida contribuição, e não, propriamente, a instituição de uma nova base de cálculo geral para a referida contribuição.

Não obstante a referida lei, em seu artigo 1º(29), deveras prescrever a receita bruta como base de calculo do PIS, ao fazê-lo, entretanto, restringiu sua aplicabilidade apenas e tão somente às empresas tributadas com base no lucro real, excetuando o rol de contribuintes previstos nos incisos do seu artigo 8º(30), em relação aos quais a Lei em comento não produz quaisquer efeitos.

Dessa forma, ainda que se considere válida a instituição da base de cálculo do PIS sobre a receita bruta pela Lei 10.637/02, é forçoso admitir que esta só o fez para as empresas enquadradas na sistemática não cumulativa de sua apuração, ou seja, as optantes pela tributação com base no lucro real. Com isto, excluem-se da tributação pela receita bruta as empresas optantes pelo lucro presumido, as empresas optantes pelo SIMPLES, as sociedades cooperativas, entre outras. Isto porque foi, a própria Lei nº 10.637/02, por meio de seu artigo 8º, que excetuou expressamente determinados contribuintes da apuração não cumulativa do PIS, mantendo-lhes a tributação nos estritos termos em que instituída pela Lei nº 9.718/98 até os dias atuais.

Destarte, uma enorme gama de contribuintes sequer sofreu a incidência da norma que supostamente teria instituído a tributação sobre a receita bruta, e portanto, poderão continuar recolhendo o PIS com base exclusivamente no faturamento, desde que obtenham judicialmente a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 3º da lei 9.718/98.

6.2. A Lei nº 10.833/03 e a COFINS

No que tange à COFINS, e à Lei nº 10.833/03, observa-se situação semelhante à que se verifica em relação ao PIS, com relação à Lei nº 10.637/02.

A lei nº 10.833/03, que a par de instituir a sistemática não cumulativa de recolhimento da referida contribuição social, também estipulou em seu artigo 1º(31) que a base de cálculo da mesma seria a receita bruta, igualmente o fez apenas e tão somente em relação às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, conforme se denota de seu artigo 10º(32), excluindo-se, dentre outras, as empresas tributadas com base no lucro presumido, as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES, as pessoas jurídicas imunes a impostos, as sociedades cooperativas, etc.

Dessa forma, também com relação à COFINS, uma enorme gama de contribuintes foi expressamente excluída do raio de ação da norma instituidora da nova base de cálculo, motivo pelo qual estão sujeitas à sistemática da Lei nº 9.718/98 podendo, ainda, pleitear a inconstitucionalidade de seu artigo 3º, nos termos do precedente firmado pelo STF e, com isto, passar a recolher a referida contribuição exclusivamente sobre o faturamento.

6.3 Da atual possibilidade de redução da incidência do PIS e da COFINS

Ante o exposto, verifica-se que a possibilidade de questionamento acerca da ampliação da base de cálculo de faturamento para receita bruta está vinculada ao enquadramento da empresa nas exceções previstas no artigo 8º da Lei nº 10.637/02, para o PIS, e no artigo 10º da Lei nº 10.833/03, para a COFINS. Os contribuintes enquadrados nos referidos dispositivos não sofreram os efeitos decorrentes das alterações legislativas posteriores à emenda 20/98 (Leis nº 10.637/02 e 10.833/03). Desta feita, tais contribuintes encontram-se juridicamente legitimados a argüir a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.718/98, pleiteando a obtenção de tutela jurisdicional que determine a tributação unicamente sobre o faturamento, inclusive para as competências vincendas, bem como a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos anos, respeitado o prazo prescricional.

As empresas tributadas com base no lucro real estão sujeitas à sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS e, desta forma, sujeitam-se a tributação em função da receita bruta conforme preceituam as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, editadas na vigência da Emenda Constitucional 20/98. Tais empresas, contudo, poderão pleitear os valores indevidamente pagos no período que antecedeu a vigência das leis em alusão, ou seja, competências anteriores a dezembro de 2002, com relação PIS, e fevereiro de 2004, para a COFINS, atendidas as normas que regulam o prazo prescricional.

Não obstante a situação jurídica mencionada, existem outras alegações de inconstitucionalidade ainda não decididas de forma definitiva pelo Poder Judiciário, as quais poderão ser suscitadas, como, por exemplo, e a título meramente elucidativo, a inconstitucionalidade da Lei nº 10.833/03, originada da conversão da Medida Provisória nº 135/03, face ao disposto no artigo 246 da Constituição Federal. (33)

7. Reflexos financeiros nas pessoas jurídicas

Os agentes econômicos buscam, no exercício de suas atividades de produção e circulação de riquezas maximizar seus valores e 'pay-offs'. Por diversas razões, buscam através da empresa a condução dos seus negócios, considerando os seus interesses jurídicos (facilidades, proteção e conveniência) e econômicos (redução de custos de transação, interação com o mercado e centro de contratações ou feixe de contratos(34).

Calixto Salomão Filho aponta que segundo os teóricos clássicos da análise econômica do direito a empresa é vista como um feixe de contratos (nexus os contracts). Em uma linguagem mais jurídica, a firma é vista como um único agente subscritor de um grupo de contratos, que começa pelos contratos com sócios e vai desde contratos com fornecedores e clientes até contratos com trabalhadores e contratos de empréstimos necessários para suprir as necessidades de fundos da empresa. (35) A empresa, portanto, possui como objetivo precípuo a obtenção de lucro, resultante das margens praticadas entre receitas auferidas no mercado e custos assumidos na consecução de sua atividade fim. Dentre estes custos encontram-se os ônus tributários que, particularmente no Brasil, representam elevado percentual da composição dos valores trabalhados pelos agentes econômicos.

Nesta linha, a economia tributária decorrente de planejamento ou de medidas judiciais implica na diminuição dos custos de transação perante o mercado, possibilitando uma maior capitalização da empresa, aumento do capital de giro, crescimento do montante dos investimentos ou, ainda, uma diminuição dos preços praticados para efeitos de concorrência.

8. Conclusões

Do exposto, conclui-se que:

a) a ampliação da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS promovida pelo artigo 3º da Lei nº 9.718/98 afigura-se inconstitucional por ausência de fundamento constitucional de validade que autorize a tributação da receita bruta;

b) a Emenda Constitucional nº 20/98 não possui o condão de 'constitucionalizar' a Lei nº 9.718/98, por se tratar de inovação normativa superveniente;

c) justamente nesse sentido foi o julgamento do RE nº 357.950, por parte do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo-se em sessão plenária, por 6 votos a 4, a inconstitucionalidade da equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta e, ainda, a impossibilidade de convalidação de lei maculada de vício de inconstitucionalidade;

d) as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, relativas ao PIS e à COFINS, respectivamente, instituíram a sistemática não-cumulativa de cobrança das referidas contribuições e, por terem sido editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, instituíram a receita bruta como base de cálculo da contribuição em relação às empresas tributadas com base no lucro real e, assim sendo, estes contribuintes somente poderão pleitear a redução da base de cálculo relativa ao período anterior à vigência da referida lei, respeitado o prazo prescricional;

e) os contribuintes relacionados no artigo 8º da Lei nº 10.637/02 e no artigo 10º da Lei nº 10.833/03 permanecem sujeitos ao disposto na Lei nº 9.718/98 e, por conta disto, poderão pleitear judicialmente declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 3º da referida lei e assim, obter a restituição dos valores pagos nos últimos anos, respeitando-se o prazo prescricional e ainda passar a apurar e recolher as contribuições exclusivamente sobre o faturamento com relação às parcelas vincendas, até que nova lei institua base de cálculo nos termos da emenda constitucional 20/98;

f) a obtenção de decisões judiciais que reduzam a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS implica na diminuição dos custos de transação, resultando em economia tributária segura, lícita e justa para as empresas, permitindo uma melhoria de seu desempenho na qualidade de agentes econômicos perante o mercado e a sociedade.

Notas

(1) Art.3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

(2) Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
b - o faturamento (redação original)

(3) b - a receita e o faturamento (redação dada pela EC 20/98).

(4) Curso de Direito Tributário. 4ª edição, São Paulo: Dialética, 2003, p. 113.

(5) Faturamento: S. m. Ato ou efeito de faturar. Faturar: 1. Fazer a fatura de (mercadoria vendida). Cfe. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª edição, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 761.

(6) Enciclopédia Saraiva de Direito, 1979, Vol. 36, p. 375.

(7) SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1963, p. 681/682.

(8) Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

(9) Curso de Direito Tributário. 23ª edição, São Paulo: Malheiros, 2003, p.112.

(10) Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

(11) Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª edição, São Paulo: Lejus, 2002, p. 123.

(12) Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 6ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 297.

(13) Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade Material. Art. 3º, Cofins: Incompetência da União para instituir a Contribuição do art. 195, I da CF sobre Receita Bruta; Burla ao art. 195, § 4º da CF; Impossibilidade de Convalidação do Vício de Inconstitucionalidade pela EC 20/98; Violação à Liturgia das Formas. Art. 8º. Ofensa aos arts. 194, V, 145, § 1º e 150, II da CF. Efeito Confisco; PIS: Ofensa ao art. 239 da CF, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 102, p.123/140.

(14) Ob. cit., p. 129.

(15) ÁVILA, Humberto. Ob. cit. em São Paulo, p. 107.

(16) ÁVILA, Humberto. Contribuição Social sobre o Faturamento. Cofins. Base de Cálculo. Distinção entre Receita e Faturamento. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 107, p. 95/109.

(17) MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ob. cit., p.131.

(18) TRF da 1ª Região, AI 1999.01.00.024444-5, DJ 08.06.1999, p. 206.

(19) TRF da 2ª Região, AI 1999.02.00.021295-6, DJ 16.06.1999, p. 70.

(20) TRF da 2ª Região, AI 1999.02.00.013176-0, DJ 30.11.1999, p. 126.

(21) TRF da 3ª Região, AI 1999.03.00.008807-3, DJ 22.06.1999, p. 628.

(22) TRF da 3ª Região, AI 1999.03.00.006544-9, DJ 22.04.1999, p. 570.

(23) TRF da 3ª Região, AI 2001.03.00.022804-9, DJ 03.04.2002, p. 402.

(24) TRF da 4ª Região, AI 1999.04.00.067351-5, DJ 09.02.2000, p. 538.

(25) TRF da 4ª Região, AI 1999.04.00.096458-3, DJ 30.11.1999, p. 25.

(26) TRF da 5ª Região, AI 1999.05.00.006714-0, DJ 22.04.1999, p. 932.

(27) TRF da 5ª Região, AI 1999.05.00.019394-4, DJ 13.05.1999, p. 346.

(28) Decisão: O tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e, por maioria, deu-lhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que declaravam também a inconstitucionalidade do artigo 8º e, ainda, os Senhores Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e o Presidente (Ministro Nelson Jobim), que negavam provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 09.11.2005.

(29) Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

(30) Art. 8º Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriorrmente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 6º:
I - as pessoas jurídicas referidas nos§§ 6º,8º e9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 (parágrafos introduzidos pelaMedida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), eLei nº 7.102, de 20 de junho de 1983;
II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;
III - as pessoas jurídicas optantes pelo Simples;
IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos;
V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas noart. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988;
VI -(VETADO)
VII - as receitas decorrentes das operações:
a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º;
b) sujeitas à substituição tributária da contribuição para o PIS/Pasep;
c) referidas noart. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998;
VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações;
IX -(VETADO)
X-as sociedades cooperativas;(Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)
XI - as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.(Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003).

(31) Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

(32) Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º:
I - as pessoas jurídicas referidas nos§§ 6º,8º e9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, e naLei nº 7.102, de 20 de junho de 1983;
II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;
III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES;
IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos;
V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas noart. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição;
VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35,de 24 de agosto de 2001, e oart. 17 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do§ 7º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
VII - as receitas decorrentes das operações:
a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º;
b) sujeitas à substituição tributária da COFINS;
c) referidas noart. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998;
VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações;
IX - as receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos e de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons eimagens;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto noart. 47 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002;
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data;
XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;
XIII - as receitas decorrentes de serviços:(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
a) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
b) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior.
XV - as receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas pessoas jurídicas referidas noart. 15 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XVI - as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XVII - as receitas auferidas por pessoas jurídicas, decorrentes da edição de periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XVIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB);(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XIX - as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, até 31 de dezembro de 2006;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XXI - as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
XXII - as receitas decorrentes da prestação de serviços postais e telegráficos prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos;(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004)(Vide Lei nº 10.925, de 2004)
XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias;(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004)
XXIV - as receitas decorrentes da prestação de serviços das agências de viagem e de viagens e turismo.(Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004)
XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
XXVI - as receitas relativas às atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda, quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 31 de outubro de 2003;(Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

(33) Art. 246 - É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

(34) VILLARREAL, Gabriel Hernan Facal; e CREUZ, Luis Rodolfo. A Consulta Fiscal, a Norma Anti-Elisiva e a Segurança Empresarial, in Repertório de Jurisprudência IOB nº 20/2005.

(35) SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo : Malheiros Editores - 2ª Edição, reformulada - 200, págs. 40 e 41

 
Gabriel Hernan Facal Villarreal*
Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gabriel Hernan Facal Villarreal.


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- Publicado em 30/12/2005



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