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José Antônio Patrocínio 
Consultor Tributário do site "FISCOSoft On Line". Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP-SP - Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras. Secretário Municipal de Fazenda de Americana - SP. Autor dos seguintes Livros: "NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda - Edição 2005, "ISS" QUESTÕES POLÊMICAS - publicado pela FISCOSoft... (ver mais)

ISS - Pode o Município de São Paulo exigir Cadastramento dos Prestadores de Serviços de Outros Municípios?
José Antônio Patrocínio*

Artigo - Municipal - 2005/0133

Elaborado em 11/2005.

As recentes alterações na Legislação do Município de São Paulo, Lei nº 14.042/2005, despertaram grande discussão jurídica a despeito da constitucionalidade das normas que disciplinam o cadastramento dos prestadores de serviços que emitirem nota fiscal, autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo.

É importante lembrarmos que essa nova realidade tributária do Município de São Paulo, cedo ou tarde, acabará por irradiar os seus reflexos a todos os prestadores de serviços do Brasil.

Discute-se principalmente se o Município de São Paulo pode estabelecer uma obrigação acessória, ou seja, o cadastramento prévio, a prestadores que, em tese, não possuem estabelecimento em seu território.

Primeiramente, cabe-nos definir quais são os contribuintes que não são atingidos pela nova exigência. São todos os prestadores dos serviços cuja regra para definição da competência tributária é a do local da execução. Esses contribuintes recolhem o ISS ao Município onde os serviços são executados. Exemplificando:

Um prestador de serviços de segurança e vigilância que emitir Nota Fiscal autorizada pelo Município de Campinas, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, não está obrigado a promover o seu cadastramento prévio na Secretaria de Finanças de São Paulo. Em outras palavras, para este prestador e conseqüentemente para o seu contratante, nada mudou. Neste caso o ISS deve ser retido pelo contratante e recolhido ao Município onde o serviço foi executado, ou seja, São Paulo. O prestador estabelecido em Campinas não precisa cadastrar-se na Secretaria de Finanças de São Paulo.

Tratemos então dos serviços atingidos pela nova Legislação.

Estão sujeitos ao cadastramento prévio todos os prestadores de serviços que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13 da Lista de Serviços.

Notem que são exatamente os serviços cujo ISS é devido no local do estabelecimento prestador. Para todos esses serviços não se aplica a regra do local da execução.

E é justamente aí que se instaura a grande polêmica. Se, em tese, o Município de São Paulo não é competente para exigir esse ISS, porque não há estabelecimento em seu território, pode ele, Município de São Paulo, instituir uma obrigação acessória, ou seja, o cadastramento prévio ?

Para auxiliar na elucidação desta questão vejamos os artigos do Código Tributário Nacional que disciplinam a matéria:

" Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º - (...).
§ 2º - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Art. 114 - (...).
Art. 115 - Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.
(...)
Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento."

Depreende-se dos dispositivos supra mencionados que a obrigação acessória, diferentemente da obrigação principal, não possui um "fato gerador". Na verdade a obrigação acessória nasce da própria Legislação.

Refletindo sobre o tema objeto de nosso estudo, o eminente tributarista Sacha Calmon Navarro Coêlho manifestou-se da seguinte forma:

"Vimos que as chamadas obrigações acessórias não possuem 'fato gerador'; decorrem de prescrições legislativas imperativas: 'emita notas fiscais', 'declare rendas e bens', etc. A impropriedade redacional é sem par. Diz-se o fato gerador da obrigação acessória é 'qualquer situação' que, na forma da 'legislação aplicável', impõe a 'prática ou abstenção de ato'. Outra maneira de prescrever deveres de fazer e não fazer por força de lei, cabe apenas reafirmar que a legislação a que se refere o artigo somente pode ser coleção de leis em sentido formal e material". (1)

Podemos extrair também das regras do Código Tributário Nacional que o Município somente pode instituir obrigação acessória se for titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Com essas considerações, vejamos então se o Legislador Municipal, no caso São Paulo, não extrapolou a sua competência ao exigir que os prestadores de serviços, que em tese estão estabelecidos em outros Municípios, promovam um cadastramento na Secretaria Municipal de Finanças.

Se partirmos do pressuposto de que esses prestadores, que emitem Nota Fiscal de outro Município, mantém relação contratual com tomador estabelecido no território de São Paulo poderíamos entender que esse cadastramento prévio é mais uma fonte de informação necessária para o controle e fiscalização de tais operações.

Poderíamos dizer ainda que o cadastramento é uma obrigação acessória instituída com o intuito de resguardar o direito do Município de São Paulo de verificar se é ou não competente para exigir o ISS incidente nas prestações de serviços destes contribuintes.

Sob esta ótica, a obrigação instituída pela Lei Municipal de São Paulo está em sintonia com as exigências do Código Tributário Nacional, ou seja, tem por objeto prestação positiva no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, no caso o Imposto sobre Serviços.

O Professor Luciano Amaro aborda a questão da seguinte forma:

"A acessoriedade da obrigação dita "acessória" não significa (como se poderia supor, à vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a obrigação tributária assim qualificada dependa da existência de uma obrigação principal à qual necessariamente se subordine. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido. " (2)

Podemos concluir portanto, que ainda que não haja uma obrigação principal a ser cumprida por estes prestadores no Município de São Paulo, que seria recolher o ISS, é perfeitamente aceitável que este Município exija o cumprimento de uma obrigação acessória necessária apenas para o controle de tais operações.

Na verdade a exigência do Município de São Paulo coloca o prestador dos serviços no pólo passivo da obrigação acessória de informar os seus dados cadastrais. Este prestador, embora possa não estar vinculado a nenhuma obrigação principal no Município de São Paulo, deve colaborar para que a Administração Tributária deste Município cumpra com a sua missão fiscalizadora.

É evidente que a matéria é extremamente polêmica e comporta posicionamentos divergentes dos apresentados neste trabalho.

Por fim, é necessário lembrarmos que estamos diante de nova exigência tributária que não possui precedentes em termos de Legislação Municipal. Diante disso e considerando as implicações destas medidas, caberá ao Poder Judiciário manifestar-se sobre a constitucionalidade desta Legislação.

Notas

(1) Coelho, Sacha Calmon Navarro. Comentários ao Código Tributário Nacional, coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

(2) Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 10ª Edição.São Paulo: Saraiva, 2004.

 
José Antônio Patrocínio*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Antônio Patrocínio.



- Publicado em 17/11/2005



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