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Rogério Ramires 
Advogado e Contabilista; Pós graduado em direito tributário pela PUC/SP; Cursando LL.M. em direito societário pelo IBMEC. Sócio do Escritório Loddi & Ramires Advogados em São Paulo.

Artigo - Federal - 2005/1145

Consórcio Contratual e Consórcio Societário (Sociedade de Propósito Específico) - Regime Jurídico e Tributário
Rogério Ramires*

Elaborado em 09/2005.

I - Consórcio Contratual

A figura jurídica do consórcio está prevista nos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/76, que prescrevem normas aplicáveis à constituição formal deste negócio contratual, realizado entre quaisquer sociedades(1) para a execução de determinado empreendimento previamente identificado e por prazo limitado(2).

A ausência de personalidade jurídica é uma de suas principais características, de tal modo que a sua constituição via contrato específico é competente para gerar obrigações e direitos a cada um dos consorciados, de forma independente, sem presunção de solidariedade(3).

Referido contrato deve ser aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente e contar com os seguintes elementos:

- A designação do consórcio (se houver);

- O empreendimento que constituir o objeto do consórcio;

- A duração, endereço e foro;

- A definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

- Normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

- Normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e das prestações específicas;

- Forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

- Contribuição de cada consorciado para as despesas comuns (se houver).

O arquivamento deste contrato, bem como suas alterações e extinção, deverá ser promovido na Junta Comercial, com a apresentação dos documentos mencionados na IN DNRC nº 74/98, quais sejam, (i) capa de processo/requerimento; (ii) contrato, alteração ou distrato do consórcio, em três vias, no mínimo, sendo pelo menos uma original; (iii) comprovante de pagamento do preço do serviço - recolhimento estadual; devendo a certidão de arquivamento ser publicada.

As proporções de participação de cada consorciado variarão de acordo com o que for pactuado no contrato, sendo irrelevante o valor de aporte financeiro/operacional promovido por cada entidade, isto porque o consórcio contratual não tem capital social próprio.

No tocante à formação dos consórcios, deve-se lembrar que os mesmos não se podem prestar à restrição de liberdade de comércio, ou seja, terem por fim a dominação do mercado, eliminação da concorrência ou mesmo o monopólio na obtenção de elevação de preço, práticas vedadas pela Lei nº 8.884/94, que trata da prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Nos negócios jurídicos pactuados em que existir relação de hipossuficiência, mais especificamente naqueles em que houver presunção de desequilíbrio entre as partes contratantes, poderão ser invocadas, dentre outras, as disposições constantes dos artigos 28, parágrafo 3º, e 53, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, pelos adquirentes dos bens e serviços produzidos pelo consórcio, que a seguir transcrevemos:

"Artigo 28 - omissis
(...)
Parágrafo 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código."
"Artigo 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
(...)
Parágrafo 2º - Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo."

Do exposto, observa-se que os consumidores que se sentirem prejudicados em função de inadimplemento de obrigações contratadas poderão pleitear a solidariedade entre os consorciados - se já não o forem, para a preservação de seus direitos.

Por outro lado, em caso de inadimplemento dos consumidores (adquirentes de bens em consórcio), as parcelas pagas não serão perdidas por completo, devendo ser ressarcidas àqueles após desconto dos prejuízos causados aos consorciados.

A participação em licitações, quando admitida às empresas em consórcio, deverá ser regida pelas disposições constantes do artigo 33 da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Não obstante a ausência de personalidade jurídica, os consórcios possuem personalidade judicial e negocial, conforme leciona Modesto Carvalhosa, in verbis:

"O consórcio constitui um contrato associativo, sem personalidade jurídica. Tem, porém, personalidade judicial e negocial, que se expressa pela existência de uma representação e de uma administração, com capacidade negocial e processual, ativa e passiva (art. 279). A representação decorre de mandato das sociedades consorciadas. Esse mandato poderá ser outorgado a uma das empresas consorciadas, como de resto é comum nos consórcios de participação em concorrências públicas (instrumentais). (4)"

A referida representação/administração poderá ser exercida pelo consorciado administrador ou por direção autônoma, sob a forma de mandato negocial e judicial, conferindo poderes para contratar com terceiros em nome do consórcio e representá-lo judicialmente.

Ressalte-se que estes atos praticados pela representação/administração não poderão ser anulados sob a argüição de incapacidade do consórcio, justamente porque o mesmo possui personalidade negocial e judicial. Acerca deste tema, Modesto Carvalhosa apresenta que o entendimento doutrinário não é pacífico neste sentido, existindo divergência no tocante à questão da personalidade negocial, nos seguintes termos:

"A propósito, Pedro Paulo Cristofaro (RDM, 44:20): 'Consórcios contratam obras e serviços, adquirem material, equipamento e matérias-primas, arregimentam empregados, ajustam publicidade, enfim, atuam ampla e irrestritamente no campo econômico sem que jamais se objete a validade dos atos por seus administradores porque a lei negue à entidade personalidade jurídica'. Sobre a matéria diverge a doutrina, entendendo determinada corrente que inexiste personalidade negocial do consórcio. Assim, Augusto Nobre (Consórcio de empresas, cit., p. 385): "Do que vem de expor, inclusive sob o prisma da perspectiva histórica, os consórcios, não tendo personalidade jurídica, não podem ter patrimônio próprio, conquanto estejam obrigados a ter representante legal e possam demandar e ser demandados. Os direitos e obrigações assumidos pelo representante do consórcio devem ser havidos como sendo dos consorciados, na proporção dos quinhões estabelecidos no respectivo contrato" (5).

Não obstante esta dualidade doutrinária, somos da opinião de que o consórcio possui personalidade negocial e judicial, podendo contratar e ser contratado. O que inexiste é a personalidade patrimonial no consórcio, conseqüência de sua despersonalização jurídica.

Neste particular, importante lembrar que a despeito de os consorciados destacarem parte de seus bens para a formação do consórcio, deixando de ter ingerência sobre os mesmos, tais bens não passam a integrar o patrimônio do consórcio, até mesmo porque inexiste personalidade patrimonial neste último.

O simples fato dos consórcios terem de se inscrever no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ(6) não os torna sujeitos a obrigações tributárias, as quais permanecem na figura dos consorciados.

Por conseqüência, os consórcios não estão obrigados à apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ(7), Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF) e da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), além de outras obrigações acessórias, como já se manifestou a Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF da 6ª Região Fiscal no Processo de Consulta nº 175/02.

Já os consorciados, efetivos contribuintes dos tributos federais, estaduais e municipais, deverão registrar suas receitas e despesas proporcionalmente à sua participação no empreendimento em consórcio e computá-las na determinação de seus tributos. Este evento também deverá ser demonstrado em suas obrigações acessórias, como DIPJ´s e DCTF´s, observando-se a mesma regra de proporcionalidade(8).

Os consorciados também deverão incluir em suas DIRF´s as retenções recolhidas e vinculadas ao empreendimento, proporcionalmente às suas participações, além de fornecer aos beneficiários os comprovantes de rendimentos pagos e de retenção do IRFonte(9). Mesmo tratamento será aplicável às retenções das contribuições CSLL, PIS e COFINS instituídas pelo artigo 30 da Lei nº 10.833/03.

As notas fiscais poderão ser emitidas tanto pela administradora do consórcio, mediante referência de sua existência e das parcelas dos demais consorciados, quanto por cada um dos consorciados, proporcionalmente às suas receitas, sendo que a forma escolhida deverá constar do contrato de consórcio e ser utilizada uniformemente durante o empreendimento(10).

Os tributos retidos pelas fontes pagadoras deverão ser contabilizados em cada um dos consorciados, na proporção de suas participações, para fins de futuras compensações, como prevê o item 3 do ADN CST nº 21/84(11).

E este tratamento é confirmado pelo artigo 13 da IN SRF nº 306/03, que prevê, nos casos de obras públicas, o dever da empresa administradora apresentar ao ente público as notas fiscais de cada um dos consorciados, correspondentes ao total a ser faturado, que serão objeto de retenções tributárias específicas.

Regra semelhante é aplicável aos registros contábeis, os quais deverão ser promovidos em cada um dos consorciados proporcionalmente(12), podendo-se controlar a contabilidade geral na administradora do consórcio e posteriormente destinar o quinhão individual atribuível a cada um dos participantes (ex vi do item 2 do ADN CST nº 21/84 e PN nº 05/76).

De acordo com os ADN´s CST nº 65/87 e 02/88, as aplicações financeiras deverão ser efetuadas em nome da administradora, segregando-as em contas individualizadas para cada grupo de consórcio, sem afetar diretamente os resultados financeiros daquela. Os referidos resultados e o IRFonte incidente serão registrados por cada consorciado em observância à participação detida(13).

O mesmo pode-se dizer em relação às contas-correntes seguindo o mesmo raciocínio, embora tenhamos conhecimento que as instituições financeiras promovem suas aberturas, bem como emissão de talões de cheques, diretamente aos consórcios, caso solicitado.

Quanto aos demais ativos adquiridos, seus registros devem ser feitos em cada consorciado utilizando-se a regra geral, qual seja, adoção da escrituração em conformidade às participações detidas no contrato de consórcio. Isto porque, como já apresentado, os consórcios não possuem personalidade patrimonial, o que os impossibilita de registrarem contabilmente tais ativos. Igual regra é aplicável aos passivos, que deverão ser registrados proporcionalmente em cada um dos consorciados.

Vale frisar que se as regras supracitadas não forem observadas pelo consórcio, passando a praticar atos próprios de entidades detentoras de personalidade jurídica, o mesmo poderá ser caracterizado como sociedade de fato e se sujeitar às regras a ela aplicáveis, passando à responsabilidade ilimitada e solidária de seus "sócios" e adquirindo capacidade deste tipo societário.

Acerca deste risco de enquadramento, também se manifestou João Luiz Coelho da Rocha em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, o qual transcrevemos em parte:

"O risco mais elementar, pois, na criação de um consórcio, dentro da ordem jurídica brasileira é o de se recair em modelo de sociedade de fato, se acaso não ficar patenteada a provisoriedade daquela associação e o seu direcionamento a um (ou mesmo mais de um) empreendimento específico, e, sabemos, a sociedade de fato, tal como a sociedade irregular, acarreta a ilimitação de responsabilidade de seus sócios." (14)

II - Consórcio Societário: Sociedade de Propósito Específico - SPE

A Sociedade de Propósito Específico - SPE corresponde a uma sociedade com as mesmas características do consórcio, porém com personalidade jurídica, que é formada para a execução de determinado empreendimento previamente identificado e em prazo limitado.

Geralmente a SPE, também denominada por consórcio societário, é exigida pelo Poder Público em licitações e concessões, por facilitar a fiscalização e a relação contratual entre este e aquela, e permitir maior garantia aos credores.

Via de regra a concorrência é realizada inicialmente entre consórcios, para, após a adjudicação do objeto do certame, extinguirem-se e no lugar do consórcio vencedor constituir-se uma SPE.

A responsabilidade de seus sócios dependerá do modelo societário adotado, sendo seus percentuais de participação advindos do capital social, ocorrendo, neste caso, solidariedade entre si. O contrato da SPE deve ser registrado na Junta Comercial e conter as informações de uma sociedade mercantil em geral, além de sua duração e o empreendimento objeto de sua constituição.

As mesmas regras supracitadas atinentes à formação dos consórcios, no que se refere à restrição de liberdade de comércio e a sujeição às regras Código de Defesa do Consumidor, devem ser observadas pelas SPE em suas relações de consumo.

A SPE, diferentemente dos consórcios, por deter personalidade jurídica, possui, além das personalidades negocial e judicial, a personalidade patrimonial, que lhe confere a possibilidade de deter bens e de os registrar em suas contas de ativo. Além disto, a SPE também registra todas as suas obrigações e deveres em seu passivo, sejam contratuais, societárias ou mesmo fiscais.

Conseqüentemente, a SPE deve se inscrever no CNPJ e recolher todos os tributos por ela devidos, além de se sujeitar às demais obrigações acessórias, como apresentar as declarações exigidas pela legislação fiscal (DIPJ, DCTF, DIRF etc).

Notas

(1) Ou mesmo por pessoas físicas.

(2) O prazo deve coincidir com a conclusão e entrega do empreendimento.

(3) Embora prevaleça o princípio da limitação da responsabilidade de cada um dos consorciados às obrigações assumidas contratualmente, poderá a solidariedade ser pactuada espontaneamente pelas partes.

(4) Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4º vol., tomo II, p. 385, ed. Saraiva.

(5) Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4º vol., tomo II, p. 420, nota 83, ed. Saraiva.

(6) Por força do inciso II, do artigo 215 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99.

(7) Item 1 do ADN CST nº nº 21/84

(8) Processo de Consulta nº 219/01, Superintendência Regional da Receita Federal - 6ª Região Fiscal.

(9) Processo de Consulta nº 219/01, Superintendência Regional da Receita Federal - 6ª Região Fiscal.

(10) Processo de Consulta nº 207/01, Superintendência Regional da Receita Federal - 7ª Região Fiscal e decisão da 8ª Região Fiscal (DOU de 14.09.00).

(11) Neste sentido vide Processo de Consulta nº 219/01, 6ª RF.

(12) Neste sentido vide acórdão do 1º Conselho de Contribuintes nº 107-05.044/98 - D.O.U. 03.07.98.

(13) Processo de Consulta nº 231/02, Superintendência Regional da Receita Federal - 9ª Região Fiscal.

(14) in Revista Dialética de Direito Tributário nº 83, p. 84, editora Dialética.

 
Rogério Ramires*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Rogério Ramires.



- Publicado em 08/11/2005



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