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Leonardo Ribeiro Pessoa 
Advogado. Mestre em Direito Empresarial e Tributário. Professor de Direito Empresarial e Tributário da Faculdade de Direito do IBMEC-RJ. Professor do MBA em Direito Tributário da FGV-RJ

Artigo - Federal - 2005/1142

O Princípio da Insignificância nos Crimes Contra a Ordem Tributária e Apropriação Indébita Previdenciária
Leonardo Ribeiro Pessoa*

Elaborado em 09/2005

1. Introdução

O presente artigo foi elaborado com o intuito de trazer algumas considerações sobre a aplicação do princípio da insignificância jurídica nos crimes tributários - ou crimes fiscais -, que pululam nos noticiários e no Poder Judiciário.

É importante destacar que as considerações colacionadas não são inéditas, pois, já há decisões no STF e no STJ corroborando a tese da exclusão da tipicidade nos crimes de "sonegação fiscal" e apropriação indébita previdenciária, sempre que o valor do débito fiscal não chegar a lesar o bem jurídico tutelado em grande monta.

2. O Princípio da Insignificância Penal

A Doutrina e a Jurisprudência reconhecem a aplicabilidade do princípio da insignificância jurídica no Direito Penal em algumas condutas que, embora tipificadas como crimes, devem ser excluídas da incidência da norma penal, por não ferirem - ou não o atingirem em grande monta - o bem jurídico tutelado pelo direito penal. Por exemplo: deve-se excluir a tipicidade incidente sobre a mãe que furta um pacote de biscoito para alimentar um filho faminto, pois, o bem jurídico tutelado pela norma penal (patrimônio) não é atingido - ou não é lesado de forma relevante - pela ação da agente.

Ademais, não é razoável e, muito menos, proporcional movimentar o aparato administrativo e judicial para ultimar uma persecução criminal para penalizar uma conduta que não configura uma mácula relevante ao patrimônio da vítima da conduta tipificada pelo Direito Penal.

Neste sentido, vale citar a lição de João Mestieri (Manual de direito penal. volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 138): "A ausência de tipicidade pela insignificância do suporte fático (crime de bagatela) é a hipótese mais interessante. Sendo certo que a sanção penal deva ser usada apenas quando a rebeldia individual contra o mandamento normativo geral não possa ser obviada de outro modo (princípio da intervenção mínima), é necessário entender-se que não será qualquer violação formal do tipo que deva ensejar o reconhecimento da tipicidade."

Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 133) elucida que o princípio da insignificância penal emerge porque "o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas." Não se deve perder de vista, portanto, que as normas penais não incidem sobre todas e quaisquer condutas supostamente típicas. No exemplo, portanto, da mãe que furta um bem que representa financeiramente uma bagatela ou ninharia, não devem restar dúvidas de que o bem jurídico tutelado (patrimônio) não é lesado de forma relevante pela conduta da agente. Destarte, a mãe não pode ser penalizada, pois, na esteira do princípio da insignificância sua conduta não se subsume ao tipo legal.

A importância do princípio da insignificância jurídico no direito penal foi salientada por Maurício Antônio Ribeiro Lopes (Princípio da Insignificância no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 34): "o princípio da insignificância, assim, vem à luz em decorrência de uma especial maneira de se exigir a composição do tipo penal, a ser preenchido, doravante, não apenas por aspectos formais, mas também, e essencialmente, por elementos objetivos que levem à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena criminal ao agente. O mesmo autor ressaltou a procedência do princípio da insignificância, aduzindo que "só haverá de se falar em preservação do princípio da proporcionalidade da sanção penal, correspondendo a gravidade da sanção à gravidade do delito, se, para as infrações desprovidas de conteúdo lesivo, houver a possibilidade de se afastar a incidência da pena."

Em síntese, o princípio da insignificância penal deve ser observado sempre, em todos os crimes tipificados no Código Penal ou na legislação especial, pois, não se deve punir o agente que não lesa de forma relevante o objeto jurídico tutelado pelo Direito Penal.

3. Os crimes fiscais e o bem jurídico tutelado

Inicialmente, cabe relembrar que o crime de sonegação fiscal foi definido na Lei nº 4.729, de 14.07.65. A partir da promulgação da Lei nº 8.137, de 27.12.90, todos aqueles comportamentos considerados crimes de sonegação fiscal passaram a receber a denominação de crimes contra a ordem tributária. Destarte, os crimes contra a ordem tributária (outrora denominados crimes de sonegação fiscais) são tipificados na Lei nº 8.137/90.

O crime de apropriação indébita previdenciária foi definido inicialmente na Lei nº 4.357, de 16.07.64. A Lei nº 8.212, de 24.07.91, que dispõe sobre o plano de custeio da seguridade social, definia o crime de apropriação indébita previdenciária. A partir da promulgação da Lei nº 9.983, de 14.07.2000, contudo, o crime foi tipificado no artigo 168-A do Código Penal, mantendo a mesma denominação.

Atualmente, portanto, temos que o crime de sonegação fiscal, hoje denominado crime contra a ordem tributária está definido na Lei nº 8.137/90 e o crime de apropriação indébita previdenciária está previsto no artigo 168-A do Código Penal.

3.1. Crimes contra a ordem tributária

Nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27.12.90, encontramos o rol de condutas que podem constituir crime contra a ordem tributária (sonegação fiscal). Senão vejamos:

"Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."

Explicando o bem jurídico tutelado pelos dispositivos legais supracitados, Ricardo Antônio Andreucci (Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317) esclarece de forma indelével que "o objetivo jurídico vem representado pelos interesses estatais vinculados à arrecadação de tributos devidos à Fazenda Pública. Protege-se o erário público, a fé pública e a Administração Pública."

3.2. Crime de apropriação indébita previdenciária

O crime de apropriação indébita previdenciária, atualmente, é definido no artigo 168-A do Código Penal, in verbis:

"Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social."

Na mesma esteira do entendimento de Ricardo Antônio Andreucci, é possível afirmar que nos delitos supracitados o bem tutelado continua sendo o erário público, a fé pública e a Administração Pública.

Em síntese, o bem jurídico tutelado nos crimes fiscais é o Erário Público, isto é, o cofre, o tesouro, a fazenda, o fisco ou o patrimônio do Estado. Tanto é assim, que o pagamento do débito fiscal, mesmo após o recebimento da denúncia é causa de extinção da punibilidade do acusado, conforme dispõe o artigo 9º, da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003.

Visto isto, é salutar desvendar quais são os vetores que possibilitam identificar que em determinadas situações a tipicidade do crime não é observável em decorrência da aplicação do princípio da insignificância penal.

4. Identificação dos vetores nos crimes fiscais

Nos crimes tipificados na Lei nº 8.137, de 27.12.90, deve-se depreender que os vetores identificadores da insignificância penal encontram-se na Lei nº 10.522/02 que dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. Senão vejamos o que determina o artigo 20 do diploma legal em comento:

"Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)" (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

Neste sentido, não devem restar dúvidas de que o Estado, atualmente, não possui interesse em promover a execução fiscal contra os devedores fiscais, sempre que o valor inscrito na Divida Ativa da União for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Tal parâmetro também é estampado, atualmente, no artigo 1º da Portaria do Ministério da Fazenda nº 049, de 01 de abril de 2004, que estabelece os limites de valor para a inscrição de débitos fiscais na Dívida Ativa da União e para o ajuizamento das execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Senão vejamos o texto:

"Art. 1º. Autorizar:
I - a não inscrição, como Dívida Ativa da União, de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e
II - o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais);"

Não devem restar dúvidas, portanto, que se o Estado não possui interesse na busca da cobrança dos supostos débitos fiscais, não há que se falar em interesse penal em acusar - e por fim condenar - os supostos infratores.

Nesses delitos, portanto o vetor que identifica o que o Estado entende por bagatela (ninharia) é o valor de R$ 10.000,00. Destarte, sempre que o valor do débito fiscal subjacente ao crime fiscal for igual ou inferior a R$ 10.000,00 deve-se reconhecer a descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material, graças à aplicação do princípio da insignificância penal.

Quanto ao delito tipificado no artigo 168-A do Código Penal - apropriação indébita previdenciária -, deve-se ter como vetor identificador da insignificância o disposto no artigo 1º, da Lei nº 9.441, de 14 de março de 1997, in verbis:

"Art. 1º Fica extinto todo e qualquer crédito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS oriundo de contribuições sociais por ele arrecadadas ou decorrente do descumprimento de obrigações acessórias, cujo valor:
I - total das inscrições em Dívida Ativa, efetuadas até 30 de novembro de 1996, relativamente a um mesmo devedor, seja igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais);"

Além da lei supracitada, temos o artigo 4º da Portaria MPAS nº 4.943, de 04 de janeiro de 1999, atualizada pelo artigo 5º da Portaria MPS Nº 1.013, de julho de 2003, determina o seguinte:

"Art. 4º A Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerada por devedor, não será ajuizada, exceto quando, em face do mesmo devedor, existirem outras dívidas que somadas superem esse montante.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos créditos originários de crime, que serão ajuizados independentemente de seu valor."

Neste sentido, não devem restar dúvidas de que o Estado, atualmente, não possui interesse em promover a execução fiscal contra os devedores fiscais, sempre que o valor inscrito na Divida Ativa do INSS for igual ou inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Quanto ao parágrafo único do dispositivo supracitado, é importante esclarecer que o mesmo se encontra em desconformidade com a Lei nº 9.441, de 14 de março de 1997 e, portanto, em decorrência da hierarquia das normas jurídicas, é evidentemente ilegal tal distinção.

Enfim, no crime de apropriação indébita previdenciária o vetor que identifica o que o Estado entende por bagatela (ninharia) é o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Destarte, sempre que o valor do débito fiscal subjacente ao crime em tela for igual ou inferior a R$ 5.000,00 deve-se reconhecer a descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material, graças à aplicação do princípio da insignificância penal.

A conclusão irrefutável, por obra do óbvio, é a de que, se ao Estado não interessa movimentar os mecanismos administrativos e judiciais para a cobrança de determinados valores, com muito mais razão, não deve interessar-se pela aplicação de sanção penal relativa a um fato de similar insignificância. Destarte, nas hipóteses em que o valor do débito fiscal é igual ou inferior a R$ 10.000,00 (Dívida Ativa da União) ou a R$ 5.000,00 (Dívida Ativa do INSS), há evidente falta de interesse do Estado em punir o infrator, razão pela qual o Poder Judiciário deve, nestas hipóteses, reconhecer a exclusão da tipicidade.

5. Jurisprudência

Já existem decisões que corroboram as considerações acima. Senão vejamos alguns exemplos:

"E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social." (HABEAS CORPUS 84412- SP. Relator:Ministro Celso de Mello. Data do Julgamento: 19.10.2004. Órgão Julgador: 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Data da Publicação: 19.11.2004)

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM GRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que subsume-se na insignificância, em se cuidando de descaminho, os tributos em valores que o próprio Estado expressou o seu desinteresse pela cobrança.
2. Agravo regimental improvido." (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 487.350 - PR. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Data do Julgamento: 22.03.2005. Órgão Julgador: 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Data da Publicação: 01.07.2005)

"Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522DESINTERESSE PENAL. PRECEDENTES.
1. Se a própria União, na esfera cível, a teor do art. 20 da Lei nº 10.533entendeu por perdoar as dívidas inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), não faz sentido apenar os recorridos pelo crime de descaminho, pelo fato de terem introduzido no país mercadoria estrangeira sem o recolhimento de tributo inferior ao mencionado valor.
2. Caracterizado o desinteresse penal, em virtude da irrelevância jurídica do bem para a tutela penal. Precedentes do STJ.
3. Recurso não conhecido." (Recurso Especial nº 650.730 - RS. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador: 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Data do Julgamento: 03.02.05. Publicação 04.04.05)

As decisões supracitadas demonstram que é pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de aplicar o princípio da insignificância jurídica nos crimes fiscais, quando o comprometimento ao erário público, pelo não pagamento de tributos devidos, não ultrapassar os limites estabelecidos pelo próprio Estado.

6. Conclusões

Diante de todo o exposto, tendo em consideração as razões expostas e com fulcro no princípio da insignificância penal, não devem restar dúvidas de que não há interesse na persecução penal, pois, o próprio resultado do delito, qual seja, dano significativo ao Erário não existe, sendo atípica a conduta que se enquadre nos parâmetros mencionados. Destarte, nas hipóteses em que o valor do débito fiscal é igual ou inferior a R$ 10.000,00 (Dívida Ativa da União) ou a R$ 5.000,00 (Dívida Ativa do INSS), não há crime.

7. Referências Bibliográficas

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Leonardo Ribeiro Pessoa*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Leonardo Ribeiro Pessoa.



- Publicado em 01/11/2005



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