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Marcelo Fróes Del Fiorentino 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP). Advogado em São Paulo na área tributária

A Delimitação da Competência Tributária para a Instituição do ISSQN e a Aparente Inconstitucionalidade da Lei Paulistana nº. 14.042/05
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

Artigo - Municipal - 2005/0129

Elaborado em 09/2005

1. O imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) - na exata dicção do § 1º do art. 32 e Inc. III do art. 156 (ambos da CF/88) - é uma exação fiscal cuja competência para a sua instituição (e eventual cobrança em se verificando conjuntamente a capacidade tributária ativa) está atribuída constitucionalmente ao Distrito Federal e aos Municípios.

2. No texto constitucional também se encontra expresso todo o balizamento normativo necessário para os fins de delimitação da respectiva competência tributária dos entes de direito público supra referidos.

Da análise da Magna Carta (mais especificamente do disposto no Inc. I do art. 146 da CF/88) denota-se claramente a outorga constitucional, em benefício da lei complementar, no que tange à fixação das regras de competência tributária sob análise; sendo despicienda portanto a alegação da total liberdade legiferante em prol do Distrito Federal e dos Municípios sob o pretenso argumento da inexistência - no rol previsto nos Incisos I a III do § 3º do art. 156 da CF/88 c/c o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - de tal outorga constitucional.

3. Fixada a premissa de que é a lei complementar o "veículo introdutor de normas" apto a dispor a respeito das regras de competência em enfoque passemos ato contínuo a análise de tal lei complementar consubstanciada na Lei Complementar (L.C.) nº. 116, de 31 de Julho de 2003.

A regra geral da delimitação de competência do Distrito Federal e dos Municípios para a instituição do ISSQN encontra-se prevista na primeira parte do "caput" do art. 3º da precitada L.C. , o qual prescreve que: "Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador ...".

Exemplificando o aqui estatuído com a prestação de serviço descrita no subitem 17.14 (prestação de serviços de advocacia, cujo ISSQN respectivo deve ser calculado de conformidade com o disposto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº. 406/68) da Lista de serviços anexa à L.C. nº. 116, conclui-se que acaso ocorra uma prestação de serviço de advocacia por um escritório localizado no Município "B" é competente para instituir o ISSQN em face de tal prestação de serviços o próprio Município "B", ainda que o tomador do respectivo serviço esteja localizado em outro Município.

Como exceção à regra geral acima referida (e desconsiderando-se para os fins do presente trabalho as hipóteses excepcionalíssimas previstas nos §§'s 1º a 3º do "caput" do art. 3º da L.C. nº. 116/03) é de rigor a menção à segunda parte do já citado "caput" do art. 3º da L.C. nº. 116/03, o qual estabelece que: "Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido ... exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: ...".

Esclarecendo a exceção em destaque - e adotando-se conjuntamente com a já mencionada segunda parte do "caput" do art. 3º da L.C. nº. 116/03 todas as hipóteses previstas nos Incisos I a XXII do mesmo "caput" - vislumbremos a prestação de serviços constante no Inc. IV do "caput" do art. 3º da L.C. nº. 116/03 (a qual abrange a prestação de serviços de demolição). Supondo que a prestação de serviços de demolição ocorra no âmbito do Município "C", será tal Município o competente para instituir o respectivo ISSQN, ainda que o estabelecimento prestador do serviço em referência esteja domiciliado no Município "D".

4. Antes de abordarmos a Lei paulistana nº. 14.042/05 é essencial ainda demonstrar a correlação entre as regras de competência dantes explicitadas e a "responsabilidade tributária" prevista no art. 6º da L.C. nº. 116/03.

Sem maiores delongas (e afastada qualquer análise, ainda que superficial, do instituto jurídico da "responsabilidade tributária", posto extrapolar os estritos limites ora apresentados) é inconteste a assertiva de que a instituição da "responsabilidade tributária" (atribuição dos deveres jurídicos de retenção e posterior recolhimento do ISSQN a cargo de um terceiro que não o contribuinte) não permite o alargamento das regras de competência já aludidas.

Explicitando o acima referido (e adotando uma vez mais o exemplo transcrito quando do esclarecimento da regra geral de competência prevista na primeira parte do "caput" do art. 3º da L.C. nº. 116/03, com a única alteração fática de que o tomador do serviço também seja residente ou domiciliado no Município "B") é crível asseverar que tal Município "B" possa exigir o ISSQN do prestador do serviço - escritório de advocacia - ou, com supedâneo na regra já referida do art. 6º da L.C. nº. 116/03, possa exigir do tomador do serviço (via instituição dos deveres jurídicos de retenção e recolhimento do ISSQN) a título de antecipação do devido.

Confirma a conclusão sob análise o previsto nos Incisos I e II do § 2º do art. 6º da L.C. nº. 116/03, os quais explicitamente reconhecem que a instituição da "responsabilidade tributária" é juridicamente possível somente em relação as prestações de serviços nas quais dado Município seja competente (seja em função da regra geral de fixação de competência tributária ou, como é o caso de tais Incisos I e II, em função da regra de exceção de fixação de competência tributária).

5. Após os esclarecimentos supra faz-se primordial a análise da Lei paulistana nº. 14.042/05 (de 30.08.05) no que parece contrariar as regras de competência já analisadas. Neste sentido prescreve o § 2º do art. 9-A da Lei paulistana nº. 13.701/03 (acrescido em virtude do art. 2º da Lei nº. 14.042/05, vigente desde 31.08.05 a teor do que dispõe o art. 6º da mesma Lei nº. 14.042/05) que: "Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens ... 17 ... todos constantes da lista do "caput" do art. 1º desta Lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças ... § 2º. As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo ... são responsáveis pelo pagamento do ... ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município".

Em face de todo o exposto afigura-se inconstitucional (por contrariar a matriz constitucional das regras de competência para instituição do ISSQN, qual seja, o Inc. I do art. 146 da CF/88) e ilegal (por afronta a ambas as modalidades de regras de competência previstas no art. 3º da L.C. nº. 116/03) o dever jurídico a cargo de tomador de serviços domiciliado no Município de São Paulo de efetuar o pagamento do ISSQN (via retenção na fonte, ao que parece não sob a espécie de antecipação do devido mas sim como tributação definitiva) decorrente de prestação de serviços efetuada por prestador (não domiciliado em São Paulo) de serviços não contemplados no rol já aduzido dos Incisos I a XXII do art. 3º da L.C. nº. 116/03; ainda que tal prestador descumpra eventual "obrigação tributária acessória" a ele imposta pela municipalidade paulistana.

 
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marcelo Fróes Del Fiorentino.



- Publicado em 03/10/2005



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