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Luiz Augusto Cavaler da Silva 
Acadêmico do 9° período do Curso de Direito do Complexo de Ensino Superior de santa Catarina - CESUSC; Estagiário no Escritório de advocacia PAULO TATIM ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S.

Artigo - Federal 2005/1111

A Ilegalidade da Incidência do ICMS sobre a Demanda Contratada e Demanda de Ultrapassagem nos Contratos de Fornecimento de Energia.
Luiz Augusto Cavaler da Silva*

Elaborado em 07/2005.

Os estabelecimentos caracterizados como estabelecimento consumidores de energia de grande porte (Classe A) necessitam celebrar contrato específico de fornecimento. As concessionárias vêm exigindo a celebração destes contratos para assegurar o fornecimento de energia elétrica em volume compatível com sua capacidade instalada.

Nos contratos de fornecimento de energia celebrados, há previsão de um fornecimento mínimo chamado de "demanda contratada" ou "demanda residual de potência", que é assim definido pela Resolução nº 456, de 29 de Novembro de 2.000, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, que específica em seu artigo 2º, inciso IX, - Demanda contratada: Demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizado durante o período de faturamento, expresso em quilowatts (KW).

Para melhor ilustrar o tema sobre o significado da demanda, colhe-se os ensinamentos de Walter Tolentino Álvares sobre o tema: " o encargo da demanda baseia-se em dado oferecido sobre o máximo de uso de carga durante certo período, devendo, por conseguinte, a concessionária estar preparada para fornecer energia dentro daquela exigência do consumidor. Em conseqüência, torna-se necessário cobrir os encargos de capital da usina, que deve estar constantemente pronta para atender ao consumidor, e então o elemento de demanda foi concebido como maneira de reembolso dos investimentos das instalações, enquanto que a tabela de quilowatthora se refere ao custo de produção e distribuição da energia consumida. Em resumo: - a despesa de demanda representa a contribuição, por assim dizer, para compensar o investimento de capital nas instalações da concessionária, sempre à disposição do consumidor, enquanto que o encargo de consumo se refere ao efetivo custo de produção e distribuição"(1)

A "demanda de ultrapassagem" ocorre quando o consumo é maior do que a "demanda contratada" e o estabelecimento paga a quantidade de energia consumida (parcela da fatura denominada CONSUMO) e, ainda, é penalizado com o pagamento da ultrapassagem desta, que serve como inibidor de sobrecarga de consumo (quando tal ultrapassagem seja maior do que a tolerável em contrato). A Resolução nº 456, de 29 de Novembro de 2.000, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, em seu artigo 2º, inciso X, especifica, Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em (KW).

Assim conclui-se que a "demanda Contratada" e a "demanda de ultrapassagem", representam uma energia que não circula efetivamente pelo estabelecimento consumidor, somente constando em contrato, no qual a concessionária se obriga a disponibilizar continuamente até o ponto de entrega.

Podemos concluir que o ponto de entrega de energia elétrica, descrito no artigo 8º, da Portaria nº 222/87 da ANEEL, vigente até a edição da Portaria nº 466/97, que, em seu artigo 7º, reproduziu em sua totalidade a redação do artigo 8º da Portaria 222/87, "será a conexão do sistema elétrico do concessionário, com as instalações de utilização de energia do consumidor, devendo situar-se no limite da via Pública com o imóvel em que se localizar a unidade consumidora."

Desta forma, não há de se falar em incidência de ICMS, sobre a "demanda contratada" e "demanda de ultrapassagem" vez que ou a energia não passou da rede de transmissão para o estabelecimento consumidor, ou foi imposta multa por sua ultrapassagem.

Conforme preceitua a Carta Política de 1988, a hipótese de incidência de ICMS tem seus elementos delineadores insculpidos no artigo 155:

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.
(...)
§ 3º - À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156, III, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do país."

O aspecto material do fato gerador do ICMS incide sobre a realização de operações relativas a circulação de mercadoria. A circulação pressupõe a entrega da mercadoria, a tradição, o efetivo consumo. Sem a mudança de titularidade não se pode falar em incidência de ICMS.

Podemos analisar que o fato gerador da incidência do ICMS é a realização da circulação da mercadoria "energia elétrica", e não somente a sua colocação à disposição do consumidor.

É definido no artigo 2º do Convênio 66/88 como momento do fato gerador da circulação da energia elétrica:

(...)
V - na saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento de mesmo titular;
VI - Na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área continua ou diversa destinada a consumo ou à processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas.

Deste modo o fato gerador eleito pelo legislador é o momento da entrega da energia elétrica no estabelecimento adquirente, sendo esta o marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídica tributária.

O valor da fatura irá nominar a base de cálculo para a cobrança de ICMS, pelo ato de circular a "mercadoria" "energia elétrica", na operação da qual irá efetivamente ocorrer a sua saída. Não há de se falar em incidência do ICMS sobre o valor da operação que resultou garantia de potência para o consumidor, e, sim para aquele efetivo consumo de energia.

É ilegal a inserção na base de cálculo do ICMS do valor da "demanda de energia", vez que estas são penalidades impostas pelo não consumo da energia disponibilizada, no contrato firmado com o concessionário, não havendo, assim, fato gerador do ICMS.

Conforme dispõe o artigo 116, II do Código Tributário Nacional:

"Art. 116 - Salvo disposição em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes em seus efeitos:
(...)
II - Tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja efetivamente constituída, nos termos de direito aplicável."

Somente há incidência do ICMS sobre energia elétrica, se de fato houve uma "situação jurídica", pela efetiva circulação de energia elétrica no estabelecimento consumidor, o fato se dá com efetivo consumo, e, não apenas pelo pacto contratual de reserva de potência.

O artigo 116 do Código Tributário Nacional determina o aspecto temporal da ocorrência do fato gerador do ICMS apenas se não houver disposição de lei em contrário, sendo que no caso sob análise não há legislação a contrário senso.

Há um erro no entendimento sobre o aspecto temporal, visto que não ocorreu incidência no que diz respeito ao desenho da regra matriz do ICMS sobre operações de circulação de energia elétrica, pois o artigo 155, § 3º da Carta Política de 1988, os artigos 1º, 2º e 198 do convênio ICMS nº 66/88, o artigo 12, I, da Lei Complementar nº 87/96 e, ainda, as normas complementares encontradas nas portarias nºs 222 e 466 (sucessora do DNAEE), fixam inequivocadamente na entrega da energia ao consumidor o marco temporal em que se reputa ocorrido o fato gerador do ICMS incidente sobre tal operação.

Breve conclusão acerca do tema:

Conclui-se que, a Fazenda Estadual não está com sua forma de tributação dentro dos padrões legais, quanto a tributação do ICMS das faturas de energia elétrica, sobre os contratos de fornecimento firmados entre o concessionário e o estabelecimento consumidor no tocante às rúbricas de "demanda contratada" e "demanda de ultrapassagem".

Não podem integrar a base de cálculo da fatura de fornecimento de energia elétrica as rúbricas "demanda contratada" e "demanda de ultrapassagem", ocorrendo uma ilegalidade absurda, vez que a energia não foi efetivamente consumida. Assim sendo, pelo não consumo de energia não há que se falar em incidência de ICMS, vez que a energia não circulou no estabelecimento consumidor.

Nota

(1) ÀLVARES, Walter Tolentino, Curso de Direito de Energia, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 409.

 
Luiz Augusto Cavaler da Silva*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Augusto Cavaler da Silva.



- Publicado em 12/09/2005



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