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Elaine Garcia Ferreira 
Mestre em Direito Tributário e Empresarial pela Universidade Cândido Mendes

Artigo - Federal - 2005/1106

A Interpretação da Lei Tributária e a Teoria dos Direitos Fundamentais
Elaine Garcia Ferreira*

I. INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva analisar a interpretação da lei tributária, partindo do estudo da sua evolução nos dois últimos séculos, com a influência do positivismo jurídico na jurisprudência dos Conceitos, que teve na Alemanha do século XIX, o seu marco inicial com o Direito científico Alemão. A teoria na qual a Ciência do Direito se organiza a partir de um sistema lógico no estilo de uma pirâmide de conceitos. É o formalismo jurídico que vai tomando força e influenciando os intérpretes do Direito como Hans Kelsen na sua obra teoria pura do Direito, onde Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo, uma norma não posta, mas suposta. Ocorre o rompimento do positivismo normativista com a consagração da jurisprudência dos valores reaproximando a idéia de direito e a moral a partir do resgate da idéia de justiça. Os tribunais Alemães passam a ser influenciados pelas idéias expostas de Karl Larenz em sua metodologia da Ciência do Direito que disseminou a jurisprudência dos valores por todo o pensamento jurídico ocidental. A partir da adoção do pluralismo metodológico caiu em desuso a aplicação apriorística de qualquer dos métodos de interpretação, com a utilização de todos eles de acordo com os valores envolvidos no caso concreto. Nesse contexto, chegamos à idéia de uma nova interpretação da lei tributária consubstanciada no novo paradigma.

No Brasil com a promulgação da Constituição de 5 de Outubro de 1988, surge uma nova perspectiva em relação aos tribunais, cada vez mais comprometidos com os valores que informam o ordenamento jurídico. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais devem estar destinados a assegurar a esfera da liberdade do indivíduo frente às intervenções do poder público. Mecanismo de proteção através do qual, o contribuinte pode exercer sua cidadania tributária, capaz de dar efetividade a tais mandamentos e para tanto avançar nos estudos de Hermenêutica jurídica. Trazendo novas possibilidades de interpretação ao campo tributário tão preso ainda ao formalismo jurídico em pleno século XXI.

2. A INTERPRETAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA E A JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS

Na Alemanha do século XIX a função histórica da legislação foi assumida pelo direito científico. O direito científico alemão que na primeira metade do século XIX deu origem à doutrina "pandectista," atingiu seu clímax próximo a metade deste século dando lugar àquela que foi denominada "Begriffs jurisprudenz" ou jurisprudência dos Conceitos. A Jurisprudência dos Conceitos do séc XIX teve em Puchta seu criador e defensor. O que o autor designa como "genealogia dos conceitos" é um sistema construído segundo as regras da lógica formal. Essa teoria ensina, portanto, que cada conceito inferior se subsume a um de ordem superior Para seu entendimento, a construção dedutiva do sistema depende absolutamente do pressuposto de um conceito fundamental determinado quanto ao seu conteúdo. A Jurisprudência dos conceitos lança as bases para o formalismo jurídico que no séc XX que será desenvolvido por Hans Kelsen que abraça também o positivismo formalista.

Quando se trata de positivismo jurídico e suas vertentes, é preciso ressaltar que os seus pressupostos históricos serão diferentes no que concerne ao seu surgimento, seja ele na Alemanha, na França ou na Inglaterra. O significado do positivismo jurídico é no sentido de tratá-lo como uma concepção do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico, ocorre a redução de todo o direito a direito positivo e o direito natural é excluído da categoria do direito. A partir deste momento o acréscimo do termo "positivo" ao termo direito torna-se um pleonasmo.(1)

Dentro da evolução histórica, constata-se que até o final do século XVIII, o direito foi visto e individualizado em duas espécies: o natural e o positivo que são postas em planos diferentes. O direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito, baseando-se no princípio pelo qual o direito particular prevalece sobre o geral ("lex specialis derogat generalii"). Na Idade Média, ao contrário a relação entre os dois se inverte, o direito natural é considerado superior ao positivo, o primeiro é visto como norma fundada na própria vontade de Deus e por este participa da razão humana. A passagem da concepção jusnaturalista à positivista que dominou todo o século passado domina em parte até agora.

A origem da concepção do positivismo é ligada a formação do Estado Moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval, tendo a sociedade medieval, uma característica pluralista, por ser constituída por uma pluralidade de agrupamentos sociais, cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurídico próprio, o direito aí se apresentava como um fenômeno social produzido não pelo Estado mas pela sociedade civil. Com a formação do Estado moderno a sociedade assumiu uma estrutura monista no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito.

Antes da formação do Estado Moderno, o juiz ao resolver as controvérsias não estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas por órgão legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinação da norma a aplicar. O que permitia aos juristas a falarem em duas espécies de Direito: natural e positivo.

Com a formação do Estado Moderno o chamado Direito natural não está no mesmo nível do direito positivo eis porque o direito positivo ( o direito posto e aprovado pelo Estado) é tido como único e verdadeiro direito. O positivismo jurídico surgido na Alemanha teve sua origem conduzida na primeira metade do século XIX pelo historicismo, movimento filosófico - cultural que quebra com a crença do Direito Natural. No campo filosófico - jurídico o historicismo teve sua origem com a escola histórica do direito e que se difundiu na Alemanha entre o fim do século XVIII e o começo do século XIX, sendo seu maior defensor Savigny. É preciso observar que a "escola histórica" e " positivismo jurídico" não são a mesma coisa, a primeira preparou o segundo através da crítica radical ao direito natural.

O que caracteriza o historicismo é o fato de considerar o homem na sua individualidade em oposição ao racionalismo.

A escola histórica do Direito e o (historicismo em geral) podem ser considerados precursores do positivismo jurídico somente no sentido de que representam uma crítica do direito natural conforme concebia o iluminismo.

Enquanto a jurisprudência dos Conceitos limita o juiz à subsunção lógica da matéria do fato nos conceitos jurídicos e, nessa conformidade concebe o ordenamento como um sistema fechado de conceitos jurídicos, em oposição surge à jurisprudência dos interesses que tende para a da valoração da vida. A jurisprudência dos interesses considera o Direito como tutela de interesses. As leis são resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e ética. De acordo com os ensinamentos de Karl Larenz: (2)

" Ao exortar o juiz a aplicar os juízos de valor contidos na lei com vista ao caso judicando, a jurisprudência dos interesses - embora não quebrasse verdadeiramente os limites do positivismo - teve uma atuação libertadora e fecunda sobre a geração de juristas, educada num pensamento formalista e no estrito positivismo legalista."

A aplicação da jurisprudência dos interesses que enfatizava o método teleológico no direito tributário, deu origem na Alemanha à teoria da interpretação econômica do fato gerador. A aceitação da doutrina baseada na jurisprudência dos interesses nunca foi integral no Brasil embora a teoria do fato gerador tiver tido em Amílcar Falcão um seguidor. Em reação ao positivismo sociológico da jurisprudência dos interesses e com a retomada do formalismo jurídico Hans Kelsen com a teoria pura do Direito que constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentação da ciência do Direito como ciência, mantendo-se sob o império do conceito positivista.

O ponto de partida de Kelsen na fundamentação da autonomia metodológica da ciência do Direito é a distinção entre o ser e o dever ser. No seu entendimento a ciência do Direito não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas só com o prescrito juridicamente. Não é uma ciência dos fatos como a sociologia, mas uma ciência das normas, o seu objeto não é o que é ou o que acontece, mas sim um complexo de normas. Só se garante o caráter científico quando se restringe rigorosamente à sua função e o seu método se conserva puro de toda a mescla de elementos estranhos à sua essência. Segundo o autor Fábio Ulhoa Coelho: (3)

" Distingue Kelsen duas espécies de interpretação. De um lado, a autêntica, realizada pelo órgão com competência para aplicar a norma jurídica, e, de outro a não autêntica, procedida pela ciência do direito e pelas pessoas em geral."

A teoria pura do Direito contempla normativamente as regras efetivas, impostas por homens para homens, isto é, como dispositivos do dever ser como normas. Isto constitui uma Teoria Dogmática Jurídica (4). Para Kelsen a validade da norma jurídica depende inicialmente de sua relação com a norma fundamental. Ou, por outra é função da manifestação de vontade de uma autoridade competente. Como as normas jurídicas, pela descrição realizada em proposições, integram um sistema dinâmico, o seu conteúdo é irrelevante para a definição da validade.

Neste contexto o princípio da legalidade é fundamental e importantíssimo no sistema jurídico que elege o método sistemático como o mais importante de todos. A aplicação do Direito tributário com a supremacia do Método sistemático trouxe a subordinação dos conceitos tributários aos de Direito Civil em detrimento da realidade econômica subjacente ao fato gerador definido em lei. A escola formalista teve muitos adeptos na doutrina tributária no início do século XX no Brasil e a concepção formalista do Direito Tributário foi recepcionado na doutrina destacando Alberto Xavier, Alfredo Augusto Backer, Rubens Gomes de Sousa, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho e Sacha Calmon Navarro Coelho. Alberto Xavier tem um entendimento extremamente formalista na doutrina brasileira com a teoria da tipicidade Fechada que para o autor contêm em si todos os elementos para a valoração dos fatos e a produção dos efeitos e o tipo legal contém todos os elementos para a sua interpretação.

3. A JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES E A PLURALIDADE METODOLÓGICA

Na metade do Século XX, a Jurisprudência dos Valores rompe com o positivismo normativista da Jurisprudência dos Conceitos, seja de cunho sociológico da jurisprudência dos interesses e da teoria da interpretação econômica do fato gerador. Os tribunais alemães passam a ser influenciados pelas idéias expostas de Karl Larenz em sua metodologia da Ciência do Direito que disseminou a jurisprudência dos valores por todo pensamento jurídico ocidental. A partir da adoção do pluralismo metodológico caiu em desuso à aplicação apriorística de qualquer dos métodos de interpretação com a utilização de todos eles de acordo com os valores envolvidos no caso concreto e inerente a norma. Como observa Ricardo Lobo Torres: (5)

"As escolas e as correntes radicais é que tem advogado a prevalência deste ou daquele método lógico-gramatical e ao sistemático. A Jurisprudência dos interesses enfatizava o teleológico, de que a interpretação econômica e a evolutiva constituem projeção no campo tributário. Mas a jurisprudência dos valores nas últimas décadas vem superando o radicalismo com defender o pluralismo metodológico."

Para Karl Larenz os diversos critérios, como o sentido literal e também, frequentemente, a conexão de significado da lei, deixam sempre em aberto diferentes possibilidades de interpretação.

Segundo Karl Larenz a pluralidade de métodos funcionam a partir da utilização primeira do método literal a fim de captar o uso lingüístico geral utilizado pela norma, assim entendido como a linguagem corrente dirigida ao cidadão (5).

O método literal ao mesmo tempo em que representa o início da interpretação constitui o seu limite na medida em que está além do sentido possível das palavras da lei. Daí a necessidade de utilização de outros métodos tal como o sistemático, histórico ou teleológico. A atividade do exegeta é na essência um trabalho minucioso e detalhista no qual o intérprete traz à compreensão o sentido de um texto. O hermeneuta ao interpretar vem a dar significado ao vocábulo, reproduz por outras palavras um pensamento exteriorizado, mostra o sentido verdadeiro de uma expressão, extrai da frase, sentença ou norma tudo que na mesma contém.

4. O PÓS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Não existe distinção entre a interpretação das normas constitucionais e a interpretação das demais normas do ordenamento jurídico, apesar de haver distinções decorrentes do seu conteúdo ou aspecto material, mas que não influencia a essência jurídica da norma. A interpretação das normas constitucionais reveste de um caráter supremo e especial aos olhos do intérprete seja ele o juiz, legislador ou o cidadão, isto decorre do próprio teor político de que se reveste em razão do seu conteúdo.

A idéia de sistema tem ligação com a aplicação no âmbito da hermenêutica constitucional. Nos estudos de Savigny quanto à metodologia da interpretação o sistema serviu de base a um dos métodos da hermenêutica clássica a chamada interpretação sistemática fundamentada sobre as bases racionais e lógicas que compõe o método ou instrumento lógico sistemático da interpretação. Graças a esse meio hermenêutico é possível inquirir a norma em sua essência lógica em harmonia e conexão com as demais normas em importantíssimo ponto da metodologia empregada para a fixação do sentido e alcance dessas normas. Sendo a Constituição uma unidade, esta repousa sobre os princípios constitucionais que exprime valores essenciais, valores políticos ou ideológicos. Vinculada a esse conceito de sistema o intérprete deve se ater ao reconhecimento de cada Constituição e aos valores que estão no sistema numa compreensão teórica relacionada ao tipo de constituição estudada.

A Constituição brasileira é um sistema de proposições normativas, integrante de outro sistema de amplitude global que é o ordenamento jurídico vigente. Partindo para a análise dos subsistemas nele existente temos o Subsistema Constitucional Tributário que para o autor Paulo de Barros Carvalho, (7) é formado pelo quadro orgânico das normas que versem matéria tributária em nível constitucional. Atribuem-lhe unidade duas circunstâncias: estarem todas elas legitimadas pela mesma fonte, a norma hipotética fundamental e consubstanciarem o ponto de confluência do direito positivo no que concernem à matéria que lhes dá conteúdo. Como acrescenta o autor, o subsistema constitucional tributário realiza as funções do todo, dispondo sobre os poderes capitais do Estado no campo da tributação ao lado das medidas que asseguram as garantias imprescindíveis à liberdade das pessoas. Uma construção harmoniosa e conciliadora, que visa atingir o valor supremo da certeza pela segurança das relações jurídicas que se estabelecem entre Administração e cidadãos.

Esse quadro tributário é acentuado pela rigidez e encontra-se regido por muitos princípios constitucionais tributários, especificamente canalizados para o campo tributário. É importante ressaltar que há muitos princípios constitucionais gerais que devem ser respeitados como linhas diretivas do ordenamento como os seguintes: o da justiça, da certeza do direito, da segurança jurídica, da igualdade, da irretroatividade das leis, da universalidade da jurisdição, o que consagra o direito de ampla defesa e o devido processo legal e outros implícitos como o da razoabilidade e proporcionalidade.

O Intérprete do Direito deve enquadrar o caso concreto à norma jurídica adequada, submetendo às prescrições da Lei, procurando e indicando o dispositivo adaptável a um fato determinado. O Direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual. Interpretar é explicar, esclarecer, dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto, reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado, mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão, extrair da norma tudo que a mesma contém. Graças ao conhecimento dos princípios que determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras que se enquadra num caso concreto. Pode toda regra jurídica ser considerada como uma proposição que subordina os certos elementos de fato uma conseqüência necessária; incumbe ao intérprete descobrir e aproximar da vida concreta, não só as condições implícitas no texto como também a solução que esse liga às mesmas.

4.1 PRINCÍPIOS JURÍDICOS. CONCEITO

Etimologicamente o termo princípio ( do latim "principium", "principii" ) traz a idéia de começo, origem. E em qualquer Ciência, princípio é começo, alicerce. Na compreensão do Direito como um sistema jurídico, é composto por normas jurídicas e estas são informadas por princípios e valores. Os princípios jurídicos são reconhecidamente adotados como marco inaugural e fonte primordial de todos os sistemas jurídicos constitucionais. Sendo instrumentos eficazes de interpretação e integração do direito nos diversos ramos da ciência jurídica. Estes podem ser implícitos ou explícitos quando previstos no ordenamento jurídico e utilizados para a correta aplicação aos casos que lhe são destinados.

A principal característica do positivismo por um lado como movimento filosófico que marcou o século XIX, foi à rejeição de toda e qualquer influência metafísica. Através do método "científico" estritamente baseado na observação e nos experimento dos fatos positivos da realidade, acreditavam os positivistas ser possível estabelecer leis e fórmulas gerais para as diversas ciências. O Positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. No positivismo jurídico se utilizava de um método próprio e de um formalismo reconhecendo o caráter de direito às normas jurídicas.

Já na fase do pós-positivismo surgem mudanças representativas que culmina com a compreensão dos princípios jurídicos e com o entendimento de sua natureza, sendo admitidos como normas-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos. Para o autor Paulo Bonavides: (8)

"Com o pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício dos novos sistemas constitucionais."

Para o autor o exame da juridicidade das normas constitucionais é indissociável de uma prévia indagação acerca da eficácia normativa dos princípios gerais de Direito. Onde o ingresso nas Constituições se faz com a força positiva incontrastável, já que na segunda metade deste século surge uma mudança de juridicidade quando os princípios gerais se transformam em princípios constitucionais.

De acordo com Roque Antonio Carraza: (9):

"Sendo o princípio a pedra de fecho do sistema ao qual pertence, desprezá-lo, equivale na maioria das vezes, a incidir em erronia inafastável e de efeitos bem previsíveis: o completo esboroamento da construção intelectual".

E para o autor Antonio Bandeira de Mello: (10)

"O princípio é por definição mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele e disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligências exatamente por definir lógica e a tradicionalidade do sistema normativo no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".

4.2. DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Partindo da análise da norma jurídica e da sua concepção jurídica, pode-se discutir a diferença entre regras e princípios e a sua posição no ordenamento jurídico, como também analisar o seu alcance com base no estudo teórico do pensamento positivista e do pós-positivismo, que apresentam diferentes critérios para estabelecer a diferença entre regras e princípios. Cumpre mencionar as lições do professor de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho que estabelece critérios para a distinção entre regras e princípios sob a influência das idéias de Ronald Dworkin e J. Esser nos seus estudos sobre a matéria:

" Grau de Abstração; os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente deduzida;

Grau de determinalidade na aplicação do caso concreto, os princípios pôr serem vagos e indeterminados carecem de medições concretizadoras ( do legislador? Do juiz?) enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;

Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ( ex. princípios constitucionais) ou a sua importância estruturante dentro do sistema jurídico ( ex: princípio do Estado de Direito);

Proximidade da idéia de direito: os princípios são "standards" juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça ou na idéia de direito, as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional;

Natureza Normognética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que está na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando por isso uma função normogenética fundamentante"·".

No plano teórico o tema dos princípios e a força jurídica atribuída a eles estão intimamente ligados ao questionamento surgido no pós- positivismo, contrário às idéias positivistas, concebendo o sistema jurídico como um conjunto de regras e princípios e não somente como um sistema de regras como ocorria no positivismo clássico. No mesmo sentido assinala o jurista italiano Norberto Bobbio: (11)

"Os princípios Gerais são normas a meu ver normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais, o nome de princípios induz em engano, tanto que a velha questão entre juristas se os princípios são ou não normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais." E esta é a tese sustentada também pelo estudioso que mais amplamente se ocupou da problemática, ou seja, Crisafulli. Para sustentar que os princípios são normas, os argumentos vêm a ser dois e ambos válidos: antes de tudo se são normas aquelas das quais os princípios são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê porque não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais obtenho sempre animais e não flores ou estrelas ".

Na passagem do século XIX para o atual ocorreu a transição do Estado Liberal onde dominavam as idéias do liberalismo, para um Estado Social de Direito. Porque não dizer o Estado do "bem estar social" com novos fundamentos, que visam tornar realidade direitos individuais e garantias mediante uma política compatível com a justiça social. Essa premissa tem a sua efetividade concretizada no Brasil com o advento de um modelo constitucional no qual a ordem econômica e social faz parte integrante da atuação política do Estado, invocando a supremacia dos interesses coletivos sobre os interesses individuais em busca do equilíbrio social e econômico. Se a Constituição Federal é a norma principal desse ordenamento jurídico dando unidade e sendo fundamento de validade de outra norma, nela vão existir princípios explícitos ou implícitos de maior ou menor relevância servindo de diretrizes e ocupando alto grau na escala normativa. Essas normas constitucionais se encontram estruturadas sob a forma de princípios e regras. E não há dúvida que existe uma concordância doutrinária quanto ao caráter normativo dos princípios constitucionais. A discussão em torno do tema pode apresentar diversas opiniões contrárias a respeito da normatividade e do alcance desses princípios, mas podemos afirmar que negar esta normatividade é deixar de lado as garantias e os direitos individuais e negar o Estado Democrático de direito e ignorar o supremacia da constituição.

Conforme observa o autor Luis Roberto Barroso: (12)

" O ponto de partida do interprete há que ser sempre os princípios constitucionais que são o conjunto de normas que espelham a ordem jurídica que institui a ideologia da constituição, seus postulados básicos e seus fins Os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo Constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais do ordenamento."

Na verdade os princípios têm função interpretativa e integrativa da lei e são, por conseguinte, enquanto valores o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada. Pode-se afirmar que não há distinção entre princípios e normas. Os princípios são dotados de normatividade e as normas compreendem regras e princípios. Assim, chegamos ao reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princípios na pirâmide normativa. Para Jorge Miranda: (13)

"A ação imediata dos princípios consiste em primeiro lugar em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema".

Quando se fala na função desses princípios e no seu alcance é preciso ressaltar a questão da eficácia social que deve ser o resultado almejado com a aplicação do direito a fim de preservar a segurança jurídica e a justiça social.to.

A Supremacia constitucional é fundamental para que se possa estabelecer um parâmetro de atuação do poder público no que tange a tributação e aos abusos na atividade pública como no âmbito legislativo, judicial ou no administrativo. Não se trata apenas de um conceito jurídico, se trata da efetividade de todo um mecanismo constitucional disponível que busca a aplicação do direito ao caso concreto.

5. A CIDADANIA TRIBUTÁRIA E A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição regulou também as limitações ao exercício das competências tributárias e elencando os direitos e garantias fundamentais, protegeram os contribuintes das investidas do Fisco e lhes conferiu os meios processuais adequados a esse fim: o direito ao livre acesso ao judiciário, o direito de representação, mandado de segurança e outros. Os princípios são fonte do direito e é a base de todo nosso Direito Público, especificamente do nosso Direito Tributário. Muitos princípios merecem destaque e a fiel observância no que tange á competência tributária é a condição primordial para a criação dos tributos. A cidadania tributária é contemplada na medida em que o intérprete consiga entender o significado do Estado Democrático de Direito. Ter a consciência jurídica de que os direitos fundamentais estão conexos com a dignidade da pessoa humana abrilhantados por valores éticos superiores e devendo ser vistos como princípios axiológicos fundamentais. Conforme as lições do filósofo Miguel Reale: (14)

" A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras palavras é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhece-lo. Reconhecido o Direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade."

A eficácia tem um caráter experimental porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte da sociedade, ao "reconhecimento" do Direito pela comunidade, no plano social, aos efeitos sociais que uma regra suscita através do seu cumprimento.

O Conceito de direitos fundamentais surge indissociável da idéia de Direito liberal. Nos séculos XVIII existia somente uma concepção de direitos fundamentais, a liberal. Era o liberalismo que prevalecia em todas as Constituições e declarações. A situação muda no século XX quando as grandes correntes religiosas, filosóficas ideológicas e políticas se interessam pelos direitos do homem e quase todos se mobilizam na sua promoção e realização. Surge o fenômeno da universalização dos direitos do homem acompanhado pela multiplicidade de entendimentos.

Com antecedentes que remontam ao século XIX, tal a nova perspectiva aberta pela carta das Nações Unidas e pela declaração universal dos direitos do homem é manifestada em seguida em numerosos documentos. Entre as Constituições abertas ao Direito Internacional dos direitos do homem podemos citar a portuguesa de 1976 e a brasileira de 1988. O desenvolvimento dos direitos fundamentais faz-se no interior das instituições representativas e a harmonização entre direitos da liberdade e direitos econômicos, sociais e culturais. A efetivação dos direitos sociais preservando liberdades viria a produzir um efeito pacificador e integrador nas sociedades ocidentais. Discorrendo sobre o tema Jorge Miranda distingue categorias de direitos: (15)

a) Quanto aos sujeitos - direitos fundamentais individuais e institucionais direitos comuns e particulares, direitos do homem, do cidadão e do trabalhador;

b) Quanto ao objeto - direitos relativos ao "status libertatis", ao "status civitatis" e ao "status activae civitatis", direitos pessoais, sociais e políticos, direitos gerais e especiais e direitos materiais e procedimentais;

c) Quanto à função - direitos e garantias, direitos, liberdades e garantias e direitos econômicos, sociais e culturais.

Nos aspectos históricos e filosóficos dos direitos fundamentais é de suma importância a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 à Declaração Universal dos Direitos do Homem que se desenvolve o percurso decisivo na aquisição jurídica dos direitos fundamentais.

6. CONCLUSÃO

A Hermenêutica Jurídica é o estudo do direito que se preocupa com a interpretação da lei a ser aplicada pelos tribunais. A tendência apresentada atualmente no estudo dos princípios constitucionais tributários e a teoria dos direitos fundamentais, no contexto de uma nova hermenêutica, é poder refletir uma nova expectativa relacionada com a eficácia social quando o intérprete vai balizar os limites de sua discricionariedade na aplicação do direito, das normas abertas e conceitos indeterminados. Não é apenas uma tendência, mas uma reflexão em torno dos direitos e garantias dos contribuintes que não podem ser ignorados ou enquadrados num sistema irreal de um formalismo jurídico. No qual se consagra à tipicidade fechada daquela norma, como se bastasse para alcançar o seu objetivo e garantir a justiça e o bem estar social tão contemplado pelo Estado Democrático Direito. A Teoria dos Direitos Fundamentais é um mecanismo social que se inseriu no Estatuto do Contribuinte como um instrumento para demarcação de parâmetros quando se trata de ponderação de valores e interesses.

Se a Origem dos Direitos Fundamentais se encontra diretamente nas correntes políticas e jurídicas dos Estados Unidos e da França do séc XIX, a elaboração dogmática da categoria começa na Alemanha em meados do século seguinte em ambiente bem diferente. Evidentes são as diferenças que separam a Alemanha das Grandes Democracias Ocidentais, mas quando falamos em Direitos Fundamentais é um avanço universal dos direitos seja apresentando diferenças materiais, sejam diferenças em sua concepção ou em suas garantias. Assim, o mesmo direito fundamental podia significar algo absolutamente diferente em uma Constituição socialista e em um texto constitucional de uma democracia ocidental. Mas, o direito humano assim coletivizado, busca o direito ao desenvolvimento, a paz e a proteção do meio ambiente ou ao direito de participar do patrimônio comum da Humanidade.

7. BIBLIOGRAFIA

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_____________________. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário 3ª edição ver. e atual.. Rio de Janeiro: Renovar.2000.

NOTAS

(1) Norberto Bobbio, Positivismo Jurídico, Lições de Filosofia do Direito,compiladas por Nello Morra:tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues - São Paulo: Ícone, 1995. p.26

(2) Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 3º edição, tradução de José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997 p.69

(3) Fábio Ulhoa Coelho, Para Entender Kelsen, 4º edição. ver.. São Paulo: Saraiva, 2001 p.56

(4) Hanz Kelsen, Teoria Pura do Direito, 3º edição revista da tradução de J. Cretella Jr e Agnes Cretella, Editora Revista dos Tribunais,2003 p.22

(5) Ricardo Lobo Torres Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário,3º edição, ver. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2000 p.207.

(6) Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 3º edição. tradução de José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, 2000, Lisboa p.462

(7) Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 14º edição ver. e atual., São Paulo: Saraiva, 2002 p.139

(8) Paulo Bonavides,Curso de Direito Constitucional, 10º edição, Malheiros Editores. São Paulo, 2000 p.237

(9) Roque Antonio Carraza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 17º edição, Malheiros Editores, 2001, p.31

(10) Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 13º edição, São Paulo, p.771

(11) Norberto Bobbio, Teoria dell Ordinamento Giurídico, Turim, Giappichelli Edeitore, s/d pp 181 e 182

(12) Luis Roberto Barrroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 1º edição São Paulo: Renovar, 2003 p.226 -227

(13) Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 3º edição t. ii, Coimbra, 1991, pp.226-227.

(14) Miguel Reale Lições Preliminares de Direito , 27º edição, São Paulo: Saraiva, 2002 p.112

(15) Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV Direitos Fundamentais, 3º edição Coimbra Editora, 2000 p.52

 
Elaine Garcia Ferreira*

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- Publicado em 01/09/2005



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