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Gustavo Ferreira Barros 
Advogado. Gerente Tributário em Grupo Empresarial Nacional de Grande Porte. Pós-graduado em Direito Tributário. MBA em Gestão Empresarial (curso).

Artigo - Federal - 2005/1088

Inconstitucionalidade da Restrição Estabelecida pelo art. 31, da Lei nº 10.865/04, que Restringiu os Créditos de PIS e COFINS sobre a Depreciação e Amortização de Bens e Direitos do Ativo Permanente das Empresas.
Gustavo Ferreira Barros*

Diante de diversas ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas pelo Poder Legislativo e Executivo, mais uma nos mostra patente, trazendo ao contribuinte já exacerbado pela elevadíssima carga tributária, mais uma restrição ao aproveitamento de créditos relativos a despesas por ele suportadas para o exercício de sua atividade comercial ou industrial.

Nas datas de 30/12/2002 e 29/12/2003, foram publicadas respectivamente as Leis 10.637/02 e 10.833/03, alterando a legislação tributária relativamente às contribuições sociais PIS e COFINS, trazendo estes tributos o caráter não cumulativo.

O regime de não cumulatividade estabelecido por estas leis se deu na proporção de que o contribuinte poderia ter como créditos as despesas relativas ao custeio de sua atividade empresarial.

Por outro lado, as referidas Leis elevaram consideravelmente as alíquotas destas contribuições, em "compensação" ao sistema de débito/crédito não cumulativo tornando ainda mais elevada à carga tributária para as empresas, em especial as prestadoras de serviços que por regra têm menos créditos a serem deduzidos do valor do imposto.

Comprovação disto são as quebras de recordes de arrecadação do receita federal computadas a partir da instituição destas leis.

Pois bem.

Posteriormente, em 30/04/2004, foi publicada a Lei nº 10.865/04, que restringiu a utilização dos créditos de Pis e Cofins referentes à depreciação e amortização de bens e direitos pertencentes ao ativo imobilizado adquiridos até 30 de abril de 2004.

"Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004".

Assim, pelo artigo transcrito, as empresas que adquiriram bens ou direitos e os incorporaram ao seu ativo imobilizado até a data de 30 de abril de 2004, não podem descontar os créditos referentes às contribuições sociais Pis e Cofins.

A restrição aos créditos relativos ao Pis e Cofins padece de ilegalidade e inconstitucionalidade gritante, e joga por terra diversos princípios constitucionais e tributários.

Analisando o dispõe o art. 31, da Lei nº 10.865/04, sob o prisma do Princípio da Não cumulatividade, resta clara a ilegalidade da restrição.

Para a máxima aplicação do Princípio da Não-Cumulatividade, todas as despesas efetuadas pelas empresas necessárias à obtenção do faturamento (base de cálculo destas contribuições) devem gerar créditos para abatimento do valor devido relativos ao PIS e COFINS, pois, caso contrário, o aumento já exagerado das alíquotas de 3% para 7,6% no caso da COFINS e de 0,65% para 1,65% em relação ao PIS, constituiriam simplesmente numa forma "maquiada" de aumento da carga tributária.

Assim, todas as despesas necessárias à obtenção do faturamento, dentre elas a aquisição de bens para compor o ativo imobilizado das empresas tem, por obrigação do Princípio da Não-Cumulatividade, que gerar créditos para abatimento das contribuições sociais não cumulativas como dispõem as Leis de nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Nas palavras do professor José Eduardo Soares de Melo, "A não-cumulatividade tem origem na evolução cultural, social, econômica e jurídica do povo".

"Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do tributo sobre os preços dos bens e serviços, a sua eliminação tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse suprimida, a cumulatividade tributária geraria um custo artificial indesejável aos preços dos produtos e serviços comercializados".

"Os princípios da igualdade e da capacidade contributiva mantêm congruência com o princípio da não-cumulatividade. O objetivo último da produção e circulação de mercadorias e prestação de serviços é o consumidor final".

"Assim, deverá o legislador impor aos agentes do ciclo de produção/comercialização/prestação de serviços, uma única regra de comportamento, para que a carga tributária incorporada ao preço das mercadorias seja uniforme". (grifo nosso)

Neste diapasão, o Princípio da Não-Cumulatividade não pode sofrer cortes ou ser aplicado parcialmente, sob pena de onerar todo o setor responsável pela circulação de bens e serviços.

Já em relação ao Princípio da Isonomia ou Igualdade Tributária (art. 150, II, da CF/88), considerado pela doutrina como um sobreprincípio, e sob o nosso ponto de vista o princípio mais atacado pela referida restrição, esta balisa do direito tributário limitadora do Poder de tributar do Estado foi totalmente desconsiderado pelo art. 31, da Lei nº 10.865/04.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Pela Constituição Federal a lei não pode, de forma alguma, diferenciar os contribuintes, conferindo a apenas alguns privilegiados efeitos e benefícios legais em detrimento de outros que se encontrem em situação de equivalência econômica, fiscal e comercial.

Sobre este princípio o eminente jurista e doutrinador Vicente Kleber de Melo Oliveira disserta o seguinte:

"Com efeito, à luz do referido princípio, as situações fiscais análogas ou semelhantes devem receber o mesmo tratamento pela lei tributária. Assim, os contribuintes que se encontrarem na mesma categoria de atividades ou rendimentos, por exemplo, devem ser taxados (tributados) igualmente".

O professor Roque Carazza, ao discorrer sobre o Princípio da Igualdade ou Princípio da Isonomia Tributária, adverte que esse preceito "exige que a lei, tanto ao ser editada, quanto ao ser aplicada: a) não discrime os contribuintes que se encontrem em situação jurídica equivalente; b) discrime, na medida de suas desigualdades, os contribuintes que não se encontrem em situação jurídica equivalente" (cf. "Curso de Direito Constitucional Tributário", 19ª edição, revista, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional n. 39/2002, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 80, ) citação no ROMS 12627 - STJ.

Com muita propriedade o jurista Hugo de Brito Machado ensina: "a isonomia, ou igualdade de todos na lei e perante a lei, é um princípio universal de justiça. Na verdade, um estudo profundo do assunto nos levará certamente à conclusão de que isonômico é o justo".

Para melhor entendimento da questão, vale trazermos a baila um exemplo dos reflexos tributários em razão da restrição ao créditos do créditos das contribuições sociais Pis e Cofins sobre bens e direitos do ativo imobilizado:

Exemplo:

Empresa A

Bens adquiridos e incorporados no ativo imobilizado até 30/04/2004.

- Valor dos bens adquiridos R$ 3.000.000,00

- Faturamento mensal R$ 1.500.000,00

- Cálculos:

- PIS/COFINS sobre faturamento 9,25% (7,6% Cofins + 1,65 PIS) x 1.500.000,00 = R$ 138.750,00 devido no mês

- Créditos de PIS/COFINS decorrentes de depreciação e amortização do ativo imobilizado após 01/09/2004 = R$ 0,00 no mês, de acordo com o art. 31, da Lei nº 10.865/04.

Empresa B

Bens adquiridos e incorporados no ativo imobilizado após 30/04/2004.

- Valor dos bens adquiridos R$ 3.000.000,00

- Faturamento mensal R$ 1.500.000,00

- Cálculos:

- PIS/COFINS sobre faturamento 9,25% (7,6% Cofins + 1,65 PIS) x 1.500.000,00 = R$ 138.750,00 devido no mês

- Créditos de PIS/COFINS decorrentes de depreciação e amortização do ativo imobilizado (10% ao ano) após 01/09/2004 R$ 300.000,00 (10% ao ano) / 12 x 9,25% (7,6% Cofins + 1,65 PIS) = R$ 2.312,50 no mês

Desta forma, como mostrado no exemplo acima, a Empresa A que adquiriu a maioria ou totalidade de seus bens para o ativo imobilizado antes da edição da Lei nº 10.865/04, será obrigada, pela descabida restrição, a recolher MENSALMENTE R$ 2.312,50, a mais do que a Empresa B que se encontra em situação idêntica, pelo simples e absurdo motivo de ter adquirido bens após a vigência desta lei, ferindo de morte o Princípio Constitucional da Isonomia.

Esta ilegalidade e arbitrariedade cometida, vedando o aproveitamento dos créditos decorrentes da depreciação e amortização dos bens do ativo imobilizado adquiridos até 30/04/2004, colocam as empresas em situação de extrema desigualdade em relação a outras em situação econômica e fiscal idênticas, visto que, com a impossibilidade do aproveitamento dos referidos créditos o custo operacional sobe vertiginosamente, dificultando as empresas cerceadas do direito creditório em estabelecer um preço final de seus produtos ou serviços a fim de fazer frente aos preços estabelecidos pela concorrência.

Diversos outros princípios constitucionais e tributários foram violados ante a Lei nº 10.865/04, como o Princípio da Capacidade Contributiva, Livre Concorrência, Segurança jurídica, entretanto, somente os Princípios aqui elencados já bastam para rechaçar a ilegal restrição estabelecida pela Lei nº 10.865/04.

 
Gustavo Ferreira Barros*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gustavo Ferreira Barros.



- Publicado em 10/08/2005



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