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Ricardo Régis Oliveira Veras 
Advogado; Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza - Ceará

Artigo - Federal - 2005/1083

Nas Intermediações do Processo Administrativo Fiscal e a Garantia de Recurso Administrativo.
Ricardo Régis Oliveira Veras*

Elaborado em 05/2005

Eis o momento! Começando nesta porta, um longo e eterno caminho mergulha no passado: atrás de nós está uma eternidade! Não será verdade que todos os que podem andar têm de já ter percorrido este caminho? (F. Nietzsche)

INTRODUÇÃO

Os recursos em processo, como um todo, trazem uma conotação de inconformidade com as decisões proferidas em uma instância preliminar. Por outro viés, dizem respeito aos meios destinados a se lograr determinado fim que, normalmente, coincide com o interesse processual. O fundamento assenta-se na falibilidade humana na cognição real do fato consumado e juridicamente tutelável. Acontece que, para interposição dos mesmos, condiciona-se, não raro, em contenciosos administrativos tributários, a caução prévia do recurso (art. 33, § 2º, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972).

Muito se tem discutido acerca da possibilidade da interposição de depósito recursal ao âmbito administrativo tributário. A dissonância esteve na sistematização do aparato legal existente com os princípios consagrados no ordenamento insculpido na Carta Política de 1988, incidindo em diversas celeumas doutrinárias por se confundir a extensão e delimitação do condicionamento. Por razão desses questionamentos, o Supremo Tribunal Federal tem declarado como constitucional o preceito guerreado.

O presente estudo não pretende esgotar o tema, mas tão somente tecer algumas considerações de que tem dividido, por certo tempo, doutrinadores. Por hoje resta praticamente pacificado a matéria, embora se discuta a inconstitucionalidade quanto à diferenciação subjetiva.

Em ciência de tais informações, avaliaremos sua função em contraste com o princípio constitucional do devido processo legal.

O DEPÓSITO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

O Estado como um ente virtualmente concebido, por força de um gênio criativo capaz de mediar a ordem, a paz social e para que cumpram suas funções maiores e seus ideais de coexistência, necessita de um suporte financeiro, sem o qual não consegue sobreviver. Para uma sustentação de suas finanças, faz-se necessário instituir a cobrança pelo poder de tributação. Os bens econômicos(1) existem parca e limitadamente no meio físico e as necessidades humanas(2), como um todo, são fecundas e ilimitadas.

Por outro ponto, o devido processo legal é uma garantia constitucional para compor a inteligibilidade do desenvolvimento dos atos que integram e ordenam o sistema processual como um instrumento de pacificação social. Podemos conceber que o devido processo legal tem em seu oriente uma função integrativa do sistema processual, assim como, em seu norte, um fim de pacificar um litígio instaurado no seio da sociedade. Segundo Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas(3) é pela preservação do devido processo legal que se opera o reconhecimento de direitos substantivos invocados pelas partes.

Não há, destarte, processo sem o respectivo respeito ao contraditório(4). Esse direito ao contraditório, como um princípio objetivo, é um princípio de organização do Estado, que se traduz como um instrumento de atuação(5) das partes, pelo direito de petição(6). Por devido processo legal, há de se conceber uma forma mínima prescrita em lei, e a esse respeito invocamos a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes(7):

"A violação ao devido processo legal, mesmo quando assegurada ampla defesa e o contraditório, pode acarretar a nulidade da decisão porque constitui uma garantia mais ampla, abrangendo a definição prévia do procedimento estabelecido em Lei, como arrolamento de testemunhas, licitude das provas, etc., bem como o prévio delineamento de suas fases, de tal modo que no curso da ação não seja o agente surpreendido. Sendo observado o princípio do devido processo legal certamente é atendido o postulado da ampla defesa, mas a recíproca não é verdadeira."

Os fatos contemplados pelo princípio do Due Process of Law dizem respeito ao direito a um processo regular e estável, sem vícios ou sem aberrações estruturais (genéticas em um sentido lato do termo) que os torne passível de nulidade, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. Ademais, a garantia à regularidade e estabilidade desse procedimento não se cinge unicamente à sua esfera formal tal como sustenta Brindeiro(8) :

"As modernas teorias do processo demonstram seu caráter instrumental, aproximando os mecanismos processuais dos anseios práticos da sociedade. Não se podem aceitar hodiernamente velhos procedimentos formais, por mero apego a oneroso e complicado tecnicismo, em detrimento do exame da substância do direito. É preciso que, ao lado das garantias da forma, disponha o processo judicial de eficiência e funcionalidade. Nesse sentido, os processualistas brasileiros, têm dado significativas contribuições à moderna Doutrina."

Lembra ainda o referido professor(9) que, não obstante uma remodelação do processo às atuais exigências da sociedade, não significa afirmar a redução pura e simples de formalidades e a diminuição de recursos, a qualquer custo, em nome de suposta eficácia da prestação jurisdicional, sem a prudente e cautelosa análise de sua essencialidade.

Embora contemos com uma "desformalização" processual maior do que o concebido na esfera judicial, há de se instar que existem algumas prescrições legais(10). Essas formalidades, conforme professa Cláudio Borba(11) visam a assegurar a certeza e a licitude do procedimento.

Suplica-se, por vezes, a questão de tratamento desigual entre as pessoas naturais e as jurídicas à sujeição do depósito recursal, havendo uma diferenciação entre estas e aquelas por alguns diplomas normativos. Adverte-nos, no entanto, Guerra Filho(12), que um excessivo apego à igualdade formal acabaria por resultar na desconsideração da desigualdade material entre as partes processuais, incorrendo em ofensa ao princípio democrático, o que desvirtuaria, por conseguinte, o próprio sentido da isonomia.

Esses valores não podem, portanto, ser invocados de forma absoluta, dada a relatividade (polaridade) de seus preceitos, sempre a depender da convocação de um suporte contextual. Nobert Rouland(13) refere "valores que nos parecem 'naturais', tais como o indivíduo, a igualdade jurídica, a liberdade religiosa (até mesmo a liberdade de não crer em nada) não são obrigatoriamente universais" (que dizem respeito à sujeição da revisão do decisum por depósito recursal durante a condução do Due Process of Law administrativo). Contextualizaremos, com base no arquétipo (pauta valorativa) denominado bem comum(14) da tributação (finalidade desta), em uma perspectiva positivada na Carta Política de 1988. Wilson de Souza Campos Batalha(15) afirma que os valores individuais (não confundir com direitos e garantias individuais), por uma razão de fugacidade (efemeridade), não têm reflexo no Direito. Ademais, como define Antônio da Silva Cabral(16), o interesse do processo é público, sendo defeso às partes autocondução por um capricho ou por anseios subjetivistas.

Os atos se desenvolvem no tempo, sendo que o precedente impulsiona o subseqüente, para fins de galgar a meta final que é a de pacificação social, como refere Medauar(17) "para que o encadeamento se efetue, o direito prevê obrigações e ônus para quem está legitimado a atuar no momento posterior" .

Por motivação da inconformidade, há admissibilidade do recurso voluntário quando ocorre uma decisão favorável total ou parcialmente aos interesses da Fazenda Pública, com o fito de provocar o reexame no conselho a matéria já decidida(18). Se, todavia, não for interposto o recurso no prazo legal, opera-se o trânsito em julgado da decisão administrativa(19). Ademais, o prazo para a interposição do respectivo recurso é decadencial,, contado-se a partir da ciência do decisum(20). O recurso a ser interposto (como uma fórmula proposta pelo Estado para fins de efetuar o controle de legalidade) tem efeito suspensivo da exigência do credito a ser revisado(21).

Entende o Supremo Tribunal Federal que o prévio condicionamento é um pressuposto de admissibilidade do recurso. É, outrossim, uma garantia contra eventual insolvência do contribuinte no decurso do processo. Trata-se, ademais, de uma medida para se acautelar a Fazenda Pública, invocando-se a preleção de Teodoro Júnior(22), contra um dano provável (não confundir com ação cautelar).

Cabral afirma que a referida medida é uma garantia no sentido de que o contribuinte deposite o montante exigido, por razão da inconveniência da correção inflacionária, quando da correção monetária(23). Não há, portanto, previsão de quando a demanda administrativa será deslindada, por razão da perquirição da verdade material a ser perseguida nos autos.

A constitucionalidade da lei a ser impugnada não cabe ao fisco tributante, a termo do art.102, I, da Carta Política de 1988(24). Cabral reproduz a lição do prof. Ruy Barbosa Nogueira segundo o qual a interpretação do dispositivo normativo tributário deve ser efetivada em conjunto com os seus princípios norteadores, visto que estes condicionam a interpretação da pré-questionada lei tributária(25).

O depósito não se confunde com o pagamento do débito, isto porque culmina com a extinção da relação jurídica subsistente, afetando, com isso, o interesse de agir processual(26). Depósito, tal como preleciona Cabral, serve para reforçar a vontade do contribuinte impugnante, uma vez que "a Fazenda ficará impedida de usar o dinheiro do depósito antes de a lide ser solucionada definitivamente" (27).

O depósito, por função das prescrições do art. 151, II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário(28). A eventual propositura, pelo contribuinte, de uma ação declaratória de nulidade ou anulatória, culmina com a renúncia no sentido de se recorrer à instância administrativa colegiada(29).

Ribas(30) expressa que o condicionamento não é um fator limitante à revisão, visto que o contribuinte não está vinculado ao esgotamento da via administrativa, podendo se socorrer do Judiciário, cujo acesso é incondicionado. No entanto, com bastante razão, adverte-nos Machado(31) que:

"Pode parecer estranho que o contribuinte, dispondo da via judicial para a defesa do que entende ser seu direito, vá a Juízo para defender o seu direito a uma decisão administrativa. Quem militou na defesa de contribuintes na via administrativa, porém, sabe que muitas vezes o exame dos fatos, no processo administrativo fiscal , se faz com mais conhecimento de causa. E muitas questões de direito ordinário são também melhor apreciadas. A legislação específica de cada tributo é muito melhormente conhecida das autoridades administrativas julgadoras do que a maioria dos Juizes."

A GARANTIA DE RECURSO NO PROCESSO TRABALHISTA

Com bastante técnica preleciona Martins(32), ao defender a admissibilidade e a constitucionalidade do depósito para a garantia de recurso ao âmbito do processo trabalhista, que:

"...o contraditório e a ampla defesa são exercidos de acordo com a previsão ordinária. No caso, o art. 40 da Lei nº 8.177/91 não impede o empregador de recorrer, apenas garante a execução, sendo assim um dos pressupostos objetivos de apelar. É uma das garantias do devido processo legal, sendo o depósito previsto em lei."

De mais a mais, a respeito da distinção subjetiva (a quem se destina a imposição do referido depósito) descreve o citado Mestre(33):

"A exigência do depósito não viola o princípio da igualdade de todos perante a lei, pois é evidente que empregado e empregador são desiguais. O empregado, se tivesse de depositar para recorrer, não teria condições para tanto. O empregador, ao contrário, possui condições materiais para efetuar o depósito".

Enfim, reforça o jurista(34):

"Não se menciona também que o depósito não é previsto em outros processos para que a parte recorra. Por exemplo, em alguns processos administrativos, como os de multa de trânsito ou multa administrativa imposta pelo DRT (§ 1º do art. 636 da CLT), o recorrente somente pode interpor o apelo se fizer o pagamento da importância em que foi autuado, como condição para recorrer. Mesmo no processo civil, já se cogita da instituição de depósito pra recorrer, visando recursos interpostos com intuito protelatório, garantido a rápida satisfação do julgado."

O DEPÓSITO E SUA ESTRUTURA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

No processo, os atos processuais se desenvolvem no tempo. Estes não se realizam de forma assíncrona e desorganizada, mas estão ordenados segundo um critério previamente estabelecido pelo legislador. Nesse sentido, cada ato corresponde a um paradigma do sintagma denominado tempo. Portanto, essa subordinação é fática (histórica) por intermédio de uma conjunção conformativa desses atos ao termo processual. Assim, para que o contribuinte inconformado com a decisão atinja o paradigma da revisão no órgão colegiado denominado conselho, faz-se mister a consumação do ato antecedente, quer seja, o do paradigma da caução recursal.

O valor encetado no Devido Processo Legal permanece coordenado (a razão de uma conjunção adversativa) entre as normas (a da revisão da decisão por recurso e a da condição proposta pelo depósito), preservando às partes a regularidade do processo administrativo tributário. Ademais, sobre a natureza do ato por meio do qual se institui a depósito recursal, aceitamos que seja preparatório de um ato principal (interposição do recurso). Ribas(35), ao versar sobre atos preparatórios, demonstrou que:

"No procedimento administrativo os atos preparatórios, embora autônomos, são intermediários, interligados, e conjugam-se para dar conteúdo e forma ao ato principal e final. Essas operações intermediárias, conforme vão sendo realizadas sem oposição dos interessados, tornam-se definitivas para Administração e para os administrados, pela ocorrência da preclusão."

E finaliza a referida mestra(36), afirmando que:

"Dada a seqüência das fases, no procedimento administrativo são condições indispensáveis à produção das subseqüentes. Se houver vício jurídico em uma dessas operações anteriores, fica contaminada a operação posterior, quando entre elas houver relacionamento lógico incindível" .

Reforça Meirelles, que a preterição dos atos administrativos preparatórios ou a sua realização em desconformidade com o diploma normativo que disciplina o seu desenvolvimento válido no âmbito procedimental, podem acarretar a nulidade do ato final, caso se tratarem de operações essenciais à perfeição do ato final(37). Por desfecho da sucessão dos atos temporalmente a despeito de um desenvolvimento assíncrono, evocamos a preleção de Baranauskas(38), para fins de inteligibilidade da linguagem processual temporal:

"Na impossibilidade de se emitir vários signos ao mesmo tempo, as sentenças em uma linguagem são construídas por uma seqüência de signos, formando o que se denomina sintagma. Este sintagma é construído segundo as regras e convenções de uma linguagem" .

Sendo o ato dotado de afetação pública, pode sofrer uma revogação ou anulação por meio de mandamus ou por outro remédio constitucional cabível, se desrespeitado(39). Sugerimos que, para fins de validez, o ato deverá ser praticado por agente legalmente competente(40). A finalidade inscrita na norma (memore-se do contexto) não poderá ser desviada, pela razão de encerrar um abuso de poder por parte do administrador(41).

O condicionamento subordina o contribuinte insatisfeito com a decisão monocrática à prestação pecuniária pela caução recursal. Essa insatisfação diz respeito à exigência do crédito tributário com a privação do contribuinte de seus bens (valores)(42). Como observamos, o contribuinte está adstrito a um verbo (ação) condicional à satisfação de uma exigência previamente estabelecida. Exprime a condição, na tônica de Terra(43), como "uma obrigação que se impõe ou que se aceita para que um determinado fato se realize". Ademais, a condição é um elemento conjuntivo subordinativo que une dois termos de uma mesma oração ou duas orações(44). Cingindo-nos à seara jurídica, o Dicionário Técnico Jurídico(45) define a condição como "Cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto".

Invocamos, analogamente, os ensinamentos de Rodrigues(46), sem desrespeitar os mandamentos do art. 109 do CTN, segundo o qual a condição proposta pela caução recursal não afeta existência do Devido Processo Legal, mas a sua eficácia. Guerra Filho(47), por conseguinte, define que não há norma de direito constitucional com eficácia absoluta (valor universalizado). Por motivo de condicionamento, já se pronunciou a Corte Federal da Quarta Região:

Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO DA MULTA COMO CONDIÇÃO PARA RECORRER ADMINISTRATIVAMENTE (LDL-4/62, ART-15; CLT-43, ART-636, PAR-I; DEC-86.955/82, ART-58).
NÃO É INCONSTITUCIONAL O PRECEITO NORMATIVO QUE CONDICIONA O ACESSO À SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA AO PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA IMPOSTA PELA DECISÃO RECORRIDA. CONDICIONAMENTOS SEMELHANTES EXISTEM ATÉ MESMO PARA OS RECURSOS JUDICIAIS, COMO É O CASO DO PAGAMENTO DE PREPARO (CPC-73, ART-511), DO DEPÓSITO DA CONDENAÇÃO TRABALHISTA (CLT-43, ART-899, PAR-I) E, O QUE É CONDIÇÃO AINDA MAIS RIGOROSA, DO RECOLHIMENTO À PRISÃO DO RÉU CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. (CPP-41, ART-594). RECURSO PROVIDO".
(TRF da 4ª Região, Rel. Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. O5.10.95, 5ª T., DJU-II de 08.11.95, pg. 76.756)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da eventual insolvência, falência ou concordata, pode o devedor se valer de outros meios jurídicos, como o de acesso ao Judiciário. Por não raro, contribuintes que figuraram como revéis na primeira instância processual, preferem questionar a matéria em uma instância colegiada: há de se motivar que tiveram a oportunidade de discutir a matéria guerreada por ocasião da decisão monocrática.

Ademais, o condicionamento não malfere o direito de defesa e, muito menos, a garantia de um processo lícito, ordenado e regular. é uma garantia contra uma eventual insolvência do devedor. Para o contribuinte, é uma forma de se precaver contra os expurgos inflacionários. Outrossim, o depósito, a priori, não transfere a titularidade do valor pré-questionado ao fisco.

NOTAS

(1) ROSSETTI, José Paschoal. Introdução à economia. 15. ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 124.

(2) Id., Ibid., 1991, p.125.

(3) RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues. Processo administrativo tributário. São Paulo: Malheiros, 2000, p.33.

(4) GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos. 2001, p. 40.

(5) Id., Ibid., 2001, p. 40.

(6) Id., Ibid., 2001, p. 41.

(7) FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O devido processo legal e a TCE. Disponível em: <http://www.jacoby.p ro.br /artigos/jujf28.html>. Acesso em: 12 set. 2003.

(8) BRINDEIRO, Geraldo. O devido processo legal. Disponível em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493 /jus/m09-015.htm> . Acesso em: 12 set. 2003.

(9) Id., Ibid., Acesso em: 12 set. 2003.

(10) MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos tribunais, 1993, p. 121-122.

(11) BORBA, Cláudio. Direito tributário: Teorias e 600 questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2000, p. 378.

(12) GUERRA FILHO, Willis Santiago, op. cit., 2001, p. 56.

(13) ROULAND, Nobert in "Iniciação jurídica dos alunos do segundo grau". A religação dos saberes: o desafio do século XXI. Idealizadas e dirigidas por Edgar Morin. Trad. Flávia Nascimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 484.

(14) REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 39.

(15) BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 07.

(16) CABRAL, Antônio da Silva. Processo administrativo fiscal . São Paulo: Saraiva, 1993, p. 20.

(17) Id., Ibid., 1993, p. 25.

(18) CABRAL, Antônio da Silva, op. cit., 1993, p.409.

(19) RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues, op. cit., 2000, p.123.

(20) Id., Ibid., 2000, p.124.

(21) CABRAL, Antônio da Silva, op. cit.,1993, p. 409.

(22) THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: (com análise das leis nº 8.952/94, antecipação de tutela, e 9.492/97, protesto de títulos). 19. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2000, p. 249.

(23) CABRAL, Antônio da silva, op. cit. 1993, p.478.rf

(24) Id., Ibid.,1993, p.63.

(25) Id., Ibid.,1993, p.64.

(26) Id., Ibid.,1993, p.481.

(27) Id., Ibid.,1993, p.482.

(28) Id., Ibid.,1993, p.482.

(29) Id., Ibid.,1993, p.482.

(30) RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues, op. cit. 2000, p. 125.

(31) MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 3. ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 254.

(32) MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 358.

(33) Id., Ibid., 2000, p. 359.

(34) Id., Ibid., 2000, p. 359.

(35) RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues, op. cit., 2000, p. 68.

(36) Id., Ibid., 2000, p. 68.

(37) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 140.

(38) OLIVEIRA, Osvaldo Luiz de; BARANAUSKAS, M. Cecília C. Análise glossemática da estrutura das linguagens de interface humano-computador. Disponível em: <http://www.unicamp.br/~ihc99/Ihc99/Atas IHC99/AtasIHC98/Oliveira.pdf>. Acesso em: 24 de julho de 2003.

(39) MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. 1999, p. 132.

(40) Id., Ibid., 1999, p. 134.

(41) Id., Ibid., 1999, p. 135.

(42) MACHADO, Hugo de Brito. Temas de direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 75.

(43) TERRA, Ernani. Curso prático de gramática. 9. ed. São Paulo: Scipione, 1989, p. 221.

(44) CUNHA, Celso, Luís F. Lindney Cintra. Nova gramática do português contemporâneo. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001, p. 587.

(45) GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2001, p. 189.

(46) RODRIGUES, Silvio. Direito civil - Parte geral. Vol. 1. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 240.

(47) GUERRA FILHO, Willis Santiago, op. cit. 2001. p. 50.

Elaborado 05/2005

 
Ricardo Régis Oliveira Veras*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Ricardo Régis Oliveira Veras.



- Publicado em 03/08/2005



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