Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Paulo Mendes de Oliveira 
Pós-Graduando em Direito Processual Civil pelo convênio Jus Podivm / Faculdades Jorge Amado Professor de Prática Cível da Universidade Federal da Bahia e Advogado militante

Artigo - Municipal - 2005/0125

Da não Incidência do ISS sobre Locação de Bens Móveis
Paulo Mendes de Oliveira*

I - INTRODUÇÃO

Inúmeros embates doutrinários e jurisprudenciais foram travados acerca da constitucionalidade da incidência do imposto sobre serviços nas locações de bens móveis, girando a discussão em torno de corresponder, ou não, tal atividade a verdadeiro "serviço". Atualmente, esta questão já está em via de se pacificar, porquanto o Egrégio Supremo Tribunal Federal, com a autoridade de Corte Maior nacional que lhe é própria, abriu importante precedente no sentido de vedar a incidência do referido imposto das atividades locatícias de bens móveis, fato este que vem repercutindo nos Tribunais de todo o país.

Repercussão, também, houve na seara legislativa, depreendendo-se da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, a inconstitucionalidade de tal exação, deixando a locação de bens móveis de constar da lista taxativa dos serviços tributados.

Diante de tal orientação do Poder Judiciário, do reconhecimento legislativo e tendo em vista que inúmeras empresas locadoras de bens móveis ainda estão a honrar a exigência das municipalidades no tocante ao imposto sobre serviço, propomo-nos a expor os termos da discussão, sugerir as possíveis medidas judiciais viáveis a fim de elidir a cobrança ilegal e apresentar a orientação dos diversos tribunais do país sobre o tema.

II - DA EXEGESE DO TEXTO CONSTITUCIONAL

Como ponto de partida para análise do tema proposto, mister se faz examinar o enquadramento das competências tributárias disposto no texto constitucional e estabelecer as bases de uma legítima interpretação.

Nestes termos, vale transcrever a redação do artigo 156, III, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

... omissis. ..

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Da simples leitura do dispositivo em testilha, já se pode estabelecer algumas conclusões de fundamental importância para compreensão do tema. Primeiramente, é de se registrar que aos municípios cabe tributar, tão somente, os serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, não compreendidos na esfera de incidência do ICMS, quais sejam, serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Portanto, lei complementar deverá dispor a respeito de quais serviços serão objeto de incidência do ISS, o que, até 31 de julho de 2003, era basicamente positivado pelo Decreto-Lei 406/1968, recepcionado pela ordem constitucional em vigor como Lei Complementar, ante a exigência da Constituição Federal de 1988, legislação que será adiante detalhada.

Recentemente, tivemos significativa alteração legislativa, através da Lei Complementar 116/2003, que estabeleceu nova relação de serviços tributáveis pelo imposto ora comentado.

É de se observar, logo de início, que o texto da Constituição é bastante claro ao delimitar a competência tributária dos entes federativos, criando as hipóteses taxativas de exercício deste poder. Como exceção a tal regra, prevê, unicamente à União, a possibilidade de criar impostos não descritos no texto constitucional, mediante lei complementar, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos demais impostos que já integram a Carta Política (art. 154, CF/88).

Trazendo tais regras à questão ora apresentada, não pode a legislação infraconstitucional fazer incidir o ISS sobre qualquer atividade que não seja compreendida na expressão "serviço", sob pena de se ampliar o dispositivo constitucional expresso no art. 156, III, atribuindo competência tributária excedente daquela definida na Lei Maior, o que consubstancia verdadeira inconstitucionalidade.

No particular, vale trazer à colação o magistério do Prof. Roque Antônio Carraza:

"... entendemos que a lei complementar não pode prever 'serviços por definição legal', tributáveis pelo ISS. Por outro giro verbal, a lei complementar não pode considerar serviços, para fins de tributação por via de ISS, fatos que não os sejam. Isto feriria, dentre outros, o direito subjetivo do contribuinte de só ser tributado pela pessoa política competente e nos estritos termos da Constituição" (Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo : Malheiros, 1998. p. 544).

III - DO DECRETO-LEI 406/1968

Definido o regramento constitucional sobre as possibilidades de normatização do ISS e a competência dos municípios para sua instituição, passemos à análise da legislação infraconstitucional, em torno da qual surgiram todas as discussões.

Dispõe o Decreto-lei nº 406 de 31.12.68, art. 8º, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei Complementar nº 56/87, a respeito dos serviços que podem ser objeto da incidência do ISS. Tal lista de atividades traz em seu bojo, precisamente no item 79, como hipótese de incidência do ISS a "locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil".

Vale observar, desde já, que a regra citada destoa dos demais itens elencados como hipótese de incidência do ISS, porquanto não se trata de uma obrigação de fazer, como de regra, mas de uma obrigação de dar coisa certa, devendo o locatário devolver o bem locado, após o uso. Tal observação é de grande valia, pois constitui o germe da não recepção pela Constituição Federal de 1988 a ser apontada.

IV - DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

O CTN, lei ordinária recepcionada como lei complementar ante o disposto no art. 146 da Constituição Federal, traz em seu texto importantes regras a serem utilizadas na interpretação e integração da legislação tributária, o que se afigura de fundamental relevância para uma correta solução do problema aqui discutido.

Entre as referidas normas, estabelece literalmente o art. 110 que:

"A lei tributária não pode alterar a definição o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".

Assim, sob nenhum pretexto, é facultado à legislação infraconstitucional alterar preceitos de direito privado, constitucionalmente previstos, a fim de estabelecer competência tributária dos entes federados.

Tal regra nos parece por demais lógica. Sim, pois quando a Constituição Federal estabelece taxativamente as competências tributárias, utilizando-se para tal de conceitos consagrados no direito privado, ou mesmo de definições comumente utilizadas, intenta justamente delimitar a órbita de atuação dos legitimados a proceder a exação. Possibilitar à legislação tributária ampliar os conceitos utilizados na Carta Política seria permitir ampliação de competência por lei infraconstitucional, o que não se coaduna com o sistema vigente.

Com efeito, dispondo a Constituição Federal sobre "serviços", ao delimitar a competência tributária dos municípios, é defeso à legislação complementar definir como bem entender o sentido dessa expressão, ou mesmo incluir como tal toda e qualquer atividade que lhe aprouver. Deve, portanto, respeitar a definição que lhe confere o direito privado e observar a própria interpretação literal do termo. Entender o contrário, insista-se, é possibilitar à lei complementar ampliar a competência tributária constitucionalmente estabelecida.

V - DO CONCEITO DE "SERVIÇO"

Analisando a doutrina e legislação civilista, verifica-se nitidamente o significado da expressão "serviço" e, ainda, a sua absoluta distinção com a atividade de locação de bens.

Não é atual a distinção que se faz entre as várias espécies de locação. A matéria remonta ao Direito Romano, estando, pois, devidamente amadurecida e consagrada doutrinariamente. Aliás, tentar incluir a locação de bens na expressão "serviço" torna evidente o exercício de uma copiosa sanha arrecadatória, haja vista toda construção doutrinária existente sobre o tema.

Como dito, é do Direito Romano que se extrai as três distintas espécies de locação, sendo uníssono na doutrina se tratarem de institutos distintos. Assim, divide-se a locação em: locatio conductio rerum, que é a locação de um bem a terceiro que irá gozar e usar, mediante remuneração; locatio conductio operarum, que é a locação de serviços e a locatio conductio operis, que constitui o contrato de empreitada, através do qual se estipula, mediante paga, a construção de uma obra certa.

Nessa linha de entendimento, vejamos como a doutrina vem se manifestando, atentando sempre à forma como se busca extremar as várias espécies de locação:

"Toda a estrutura da locação em nosso Código Civil antigo baseou-se na preponderância da posição jurídica do locador, levando em consideração que, na maioria das vezes ele é o proprietário da coisa locada, o titular do capital. A mesma idéia orientou a prestação de serviços".

... omissis...

"De forma geral, a locação dentro do conceito romano tradicional é contrato pelo qual um sujeito se compromete mediante remuneração, a facultar a outro, por certo tempo, o uso e gozo de uma coisa (locação de coisas); a prestação de um serviço (locação de serviços) ou a executar uma obra (empreitada)" (1)

Denota-se, pois, que "serviço" constitui o ato de servir, de realizar uma prestação de fazer em benefício de outrem, assim, v.g., como o serviço de advocacia, medicina, odontologia, engenharia e tantos outras atividades elencadas na Lei Complementar nº 116/2003 o Lei Complementarlvo; Direito Civil, Contratos em Esp uma coisa (locação).

Diferentemente é a locação de bens móveis, atividade que se caracteriza nitidamente como uma obrigação de dar um bem para outrem. Não se trata, pois, de prestar um serviço para satisfação alheia, mas tão somente entregar um bem para uso de terceiro. Naturezas jurídicas, portanto, diversas.

Tal distinção se avulta ainda mais ao analisar o tratamento que o Código Civil conferiu ao tema, separando a disciplina das matérias, evidenciando que correspondem a realidades jurídicas efetivamente distintas. Enquanto a locação de coisas vem consagrada no art. 565, a prestação de serviços é regulada pelos arts. 593 e seguintes do referido Diploma.

Ademais, a simples leitura do art. 565 é suficiente para configurar a locação de coisas como típica obrigação dar, extremando-a, assim, do conceito de "serviço", senão vejamos:

"Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição".

Não se fale, por derradeiro, em uma possível interpretação teleológica do texto constitucional, a fim de justificar a ampliação do conceito de "serviço". Tal exegese é, inclusive, recomendável na aplicação das normas jurídicas, entretanto não se deve admitir que o intérprete subverta todo o ordenamento jurídico, alterando conceitos já consagrados no direito hodierno. A assertiva é ainda mais contundente quando se está a falar da cobrança de tributos, atividade que excepciona o garantia fundamental da propriedade privada.

Percebe-se, portanto, o abismo conceitual existente entre os institutos "locação de bens" e "serviço", não podendo ser confundidos pelo legislador complementar, ainda mais para ampliar a competência tributária dos municípios, taxativamente delimitada na Constituição.

VI - DO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL

Tendo em vista o número cada vez crescente de doutrinadores escrevendo sobre a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-Lei 406-1968, que defere a tributação pelo ISS da locação de bens móveis, dentre eles os Professores Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto, o reconhecimento jurisprudencial era apenas uma questão de tempo, o que realmente vem ocorrendo nos Tribunais de todo o Brasil. Segundo os citados mestres, expressando profunda indignação com a flagrante inconstitucionalidade que reside no dispositivo referido:

"A lei tributária não pode ampliar o conceito de serviço constitucionalmente pressuposto. É inconstitucional a lei tributária que pretenda dispor que 'se considera serviço' algo que a esse conceito não corresponde".

"É que essa ampliação teria por efeito alargar a competência tributária do município, o que é matéria constitucional e, pois, imodificável por lei. As competências constitucionalmente fixadas são inderrogáveis. Nem a lei complementar - ainda que sob pretexto de dispor sobre conflitos - poderia fazê-lo".

... omissis...

"Admitir a incidência de ISS sobre mera cessão de direito de uso de coisa implica olvidar as lições de Pontes, e, de modo intolerável, violar o Texto Constitucional. Importa subverter o conceito constitucional de serviço, com o propósito fiscalista de tributar como serviço o que serviço não é". (Revista de Direito Tributário nº 51, artigo "ISS - Locação e Leasing", págs. 57 e 59).

E nestes mesmos termos vêm se pronunciando os Tribunais de todo o país, principalmente após o primoroso precedente aberto pela Corte Suprema, reconhecendo a inconstitucionalidade da instituição de ISS sobre locação de bens móveis, nos seguintes termos:

"TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional."(RE 116121/SP - SÃO PAULO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Rel. Acórdão Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 11/10/2000; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ DATA-25-05-01 PP-00017 EMENT VOL-02032-04 PP-00669)

Participando deste julgamento, o Min. Celso de Mello oferece esclarecimento salutar, que merece o devido destaque:

"...a qualificação da 'locação de bens móveis', como serviço para efeito de tributação municipal mediante incidência do ISS, nada mais significa do que a inadmissível e arbitrária manipulação, por lei complementar, da repartição constitucional de competências impositivas, eis que o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz constitucional não se ajusta figura contratual de bens móveis."(STJ, Pleno, Rec. Extra. nº 116.121-3/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 11.10.2000)

A título de ilustração, vale colacionar alguns dos muitos julgados que reconheceram a não recepção ora defendida:

"Portanto, em reconhecendo o Supremo Tribunal Federal, guardião mor da Carta Magna (art. 102, I), a inconstitucionalidade da expressão locação de bens móveis constante do item 79 da Lista de Serviços a que alude o Decreto-lei nº 406/68, írrita se torna a exação fiscal guerreada e inarredável a concessão da liminar postulada pela impetrante a fim de que seja suspensa a cobrança do ISS sobre a locação de veículos

Resulta evidenciado, destarte, neste juízo de summaria cognitio, a relevância dos fundamentos evocados pela impetrante diante da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a locação de coisas móveis, in casu, veículos automotores." (Autos nº 038.01.012254-8; Joinville; julgado em 22 de agosto de 2001; Juiz Carlos Adilson Silva)

"MANDADO DE SEGURANÇA - RECOLHIMENTO DO ISS - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. 1 - O Decreto-Lei nº 406, de 31.12.68, em seu artigo 8º, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, apresenta a lista de serviços que podem ser tributados pelo ISS, e, entre estes, no seu item 79, prevê a locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil. 2 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121-3/SP, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis", constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406. 3 - De acordo com o referido entendimento, na locação de veículos não cabe a cobrança de do ISS, a não ser que sejam locados com motoristas. 4 - Recurso conhecido e provido. Decisão unânime." (Classe do Processo : APELAÇÃO CÍVEL 20010110580434APC DF; Registro do Acordão Número : 167248; Data de Julgamento : 26/08/2002; Órgão Julgador : 5ª Turma Cível; Relator : HAYDEVALDA SAMPAIO; Publicação no DJU: 26/02/2003 Pág. : 62; (até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3))

"IMPOSTO SOBRE SERVICOS DE QUALQUER NATUREZA LOCACAO DE COISA INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. UTILIDADE DO PROVIMENTO JUDICIAL AINDA QUE AUSENTE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ISSQN. LOCAÇÃO DE BENS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79, DA LISTA DE SERVIÇOS MENCIONADA NO PARÁGRAFO 3º, DO ARTIGO 31, DA LEI N. 1896/84 DO MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA.

... omissis...

O direito tributário, assim como o direito penal, está, diante do princípio da legalidade, amarrado nas literais expressões das palavras que compõe o ato normativo. A garantia fundamental da dignidade da pessoa humana impede qualquer elastério na interpretação do que efetivamente dito pela lei. Tanto assim é que o artigo 110 do CTN dispõe que, "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias". Ora, se a Carta Política de 1988, em seu artigo 156, atribuiu aos municípios a competência para a instituição de imposto sobre serviços, somente os atos que caracterizem tal prestação (ou seja, aqueles vinculados a uma obrigação de fazer ou prestar) podem ser considerados para efeito de incidência tributária. Assim, a locação de móveis, para efeitos de incidência tributária, não consubstancia uma atividade de fazer ou prestar, elementos essenciais à configuração do serviço, fato gerador da incidência do ISS. Sua natureza está intimamente ligada a uma obrigação de dar, como resulta cristalino, aliás, do artigo 1.188, do Cód. Civil. Desnecessidade de suscitar o incidente do artigo 480, do CPC, tendo em conta os precedentes desta Corte e do Pleno do STF (artigo 481, parágrafo único, do CPC). Recurso provido." (Tipo da Ação: APELACAO CIVEL; Número do Processo: 2002.001.23238 Data de Registro : 23/06/2003; Órgão Julgador: DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL do TJRJ; Des. DES. JOSE C. FIGUEIREDO; Julgado em 02/04/2003)

"TUTELA ANTECIPADA. CONCESSAO. REQUISITOS. MATERIA TRIBUTARIA. CABIMENTO. 2. CREDITO TRIBUTARIO. SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE. QUANDO SE JUSTIFICA. 3. LOCATIO RERUM. LOCATIO OPERIS. LOCATIO OPERARUM. DISTINCAO. 4. IMPOSTO SOBRE SERVICOS DE QUALQUER NATUREZA. DLF-406 DE 1968. LISTA DE SERVICOS. ENUMERACAO TAXATIVA LOCAÇÃO. BEM MOVEL. NAO INCIDENCIA. 5. LOCADORA DE VIDEO. 9FLS.D" (TRIBUNAL: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS; DATA DE JULGAMENTO: 18/12/2002; ORGAO JULGADOR: VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; COMARCA DE ORIGEM: PORTO ALEGRE; SECAO: CIVEL)

VII - DO RECONHECIMENTO LEGISLATIVO

Se já não bastasse toda fundamentação acima esposada para concluir pela não incidência do ISS sobre locações de bens móveis, atualmente, não há qualquer razão para se pretender tributar tal atividade, porquanto a recente Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003 não mais a contempla como hipótese de incidência deste imposto.

Cumpre-se registrar que a locação de bens móveis estava inserta no texto original do citado diploma, porém, em virtude do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de sua inconstitucionalidade e, ainda, da ampla repercussão que teve tal julgado nos Tribunais de todo o Brasil, o Presidente da República, através da Mensagem de Veto nº 362 de 31 de julho de 2003, afastou da redação aprovada pelo Legislativo o item que assim dispunha, nos seguintes termos:

"Razões do veto

'Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:

O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão 'locação de bens móveis' constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a 'terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável.' Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis." (grifos nossos)

Desta forma, a Lei Complementar 116-2003, com redação clara e precisa, entrará em vigor no primeiro dia do exercício de 2004 com a seguinte redação:

"3 - Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.

3.01 - (VETADO)

3.02 - Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda.

3.03 - Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza.

3.04 - Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.

3.05 - Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário".

É certo que o legislador complementar perdeu uma ótima oportunidade de proscrever de uma vez por todas a locação, seja de que natureza for, da incidência do ISS, posto que, conforme acima sufragado, tal exação colide frontalmente com a ordem constitucional em vigor.

No entanto, o avanço sobre o tema já foi bastante significativo, merecendo aplausos o Poder Legiferante pelo respeito ao entendimento do órgão de cúpula do Poder Judiciário e, sobretudo, à Constituição Federal de 1988, a qual todo o ordenamento nacional se subordina, conforme já dizia Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito.

Acreditando na coerência do presidente eleito, não restam dúvidas de que, se alguma manobra legislativa no sentido engendrar a reinclusão da locatio conductio rerum no Ordenamento Jurídico for efetivada, barrada será sua sanção pela atenta Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil, como já o fez oportunamente.

VIII - DAS MEDIDAS JUDICIAIS E SEUS EFEITOS

Diante de tais necessários esclarecimentos, passemos à exposição dos meios jurídicos adequados para que os locatários de bens móveis busquem um provimento jurisdicional hábil a suspender imediatamente a exigibilidade do tributo pelo Município, bem como seja restituído de todos os valores até então cobrados nos últimos 10 exercícios financeiros.

Com efeito, à luz da urgência que se afigura em obstar que a municipalidade continue perpetrando uma exação tributária manifestamente inconstitucional, duas medidas judiciais revelam-se adequadas para tutelar os interesses dos locadores:

a) a impetração de Mandado de Segurança, requerendo liminarmente, nos termos do art. 151, IV, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para, ao final do processo, ser reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária entre o Impetrante e o Fisco;

b) o ajuizamento de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com a Ação de Repetição de Indébito, requerendo-se, liminarmente, com fulcro no art. 151, V, do CTN, a concessão de tutela antecipada para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Vale consignar que as demandas ajuizadas após 31 de dezembro de 1999, consoante dispõe o art. 78 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, não estão sujeitas ao parcelamento de 10 anos instituído pela Emenda Constitucional nº 30/2000. Assim, respeitada a ordem dos precatórios, terão as empresas locadoras a restituição de todas as quantias pagas a título de ISS de uma só vez.

IX - DA CONCLUSÃO

À luz do exposto, verifica-se com clareza a inconstitucionalidade em que vêm incorrendo os municípios ao realizar uma exação tributária em absoluto confronto com a ordem vigente. No intuito de arrecadar, os ilustres procuradores elaboram as mais mirabolantes teses para ilidir a sólida fundamentação aqui esposada, orientando seus prepostos a continuarem procedendo à arrecadação e punição daqueles que contra ela se insurgem.

Ocorre, porém, que, em um legítimo Estado Democrático de Direito, não se pode admitir que garantias individuais sucumbam diante daqueles considerados mais "fortes", mesmo sendo este o próprio Estado, devendo todos, sem exceção, se submeter à ordem normativa em vigor. Quanto ao Estado, avulta-se ainda mais tal dever, visto que deve conduzir seu atuar nos estritos limites da legalidade, vinculando sempre sua postura à ética e à moralidade.

Sendo assim, tendo em vista não ser aconselhável aos locadores que simplesmente deixem de arrecadar o ISS, ante a possibilidade de terem contra si alavancado um procedimento administrativo fiscal com todos os inconvenientes que lhe são próprios, imperioso se torna o ajuizamento de adequadas medidas a fim de obstar os atos ilícitos que vêm sendo praticados pelo Estado, ficando resguardado o prosseguimento regular de suas atividades, conferindo, enfim, a necessária segurança e tranqüilidade no que tange às relações com o Fisco.

NOTA

(1) VENOSA, Silvio de Salvo; Direito Civil, Contratos em Espécie; 3ª ed.; São Paulo: Atlas, 2003, p. 135 e 136.

Elaborado em 03/2004

 
Paulo Mendes de Oliveira*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Paulo Mendes de Oliveira.



- Publicado em 15/06/2005



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· ISS e Cartórios - Lei Complementar 116/03 - Alexandre Pontieri*
· As Incorporações e o Compromisso de Venda de Imóveis a Construir ou em Construção: Não-Incidência do ISS - Robson Sitorski Lins*
· ISS: Atividade-Meio X Atividade-Fim - Tainá Mundim Veloso Pereira*
· Industrialização por Encomenda: IPI/ICMS ou ISS? - Kiyoshi Harada*
· Substituição Tributária das Empresas no Simples Nacional - ICMS e ISS - Inconstitucionalidades - Paulo Melchor*