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Heron Charneski 
Advogado e Contador. LL.M. em Direito Comercial Internacional pela University of California - Davis. Sócio de Charneski Advogados

Artigo - Federal - 2005/1017

Considerações sobre o Adicional ao Frete e a Lei nº 10.893/2004
Heron Charneski*

1. Introdução

Imbricada com a política macroeconômica de melhoria do saldo do Balanço de Pagamentos, eterniza-se no Brasil a cobrança do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, como instrumento de valorização do transporte marítimo de bandeira nacional.

O AFRMM revela uma opção política pelo direcionamento de recursos para investimentos nas indústrias do transporte marítimo e de construção naval, segundo a premissa de que, quanto mais um país dispuser de uma frota de navios próprios, menos estará consumindo suas divisas com fretes a armadores estrangeiros. Além disso, o robustecimento da frota mercante nacional tem por escopo sua utilização em situações especiais, como crises de oferta de transporte marítimo internacional ou conflitos diplomáticos ou militares.

De acordo com esses objetivos, o fortalecimento da Marinha Mercante nacional passou a ser perseguido, desde a década de 40, com a incidência do Adicional, que, de acordo com Sacha Calmon Navarro Coêlho (1), "(...) é uma dessas mazelas que, se renovou alguma coisa, em contrapartida serviu e ainda serve para entrevar os nervos da economia portuária brasileira com prejuízos generalizados para toda a sociedade".

O objeto desse breve estudo é analisar aspectos pontuais sobre a incidência do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, ora disciplinada pela recente Lei nº 10.893, de 13 de julho de 2004, diploma, esse, que, revogando disposições anteriores atinentes ao Adicional, mantém sua cobrança.

2. Breve escorço histórico

A cobrança do Adicional ao Frete no Brasil remonta ao Estado intervencionista da década de 40, que encartou o transporte marítimo, fluvial e lacustre como serviço de utilidade pública, com regulação, disciplina e coordenação estatais. O Estado Novo criaria, no ano de 1941, a Comissão de Marinha Mercante (CMM), órgão encarregado daquelas funções, cujas receitas passaram a consistir de quotas inominadas cobradas sobre tabelas de frete e, logo a seguir, de taxas calculadas sobre o peso das mercadorias importadas e exportadas.

Mais tarde, a Lei nº 3.381, de 24 de abril de 1958, instituiu o Fundo da Marinha Mercante (FMM), reformulando as políticas do setor, e tendo como principal fonte de financiamento a cobrança da Taxa de Renovação da Marinha Mercante.

A denominação Adicional de Frete surgiu com o Decreto-Lei nº 1.142, de 30 de dezembro de 1970, e foi mantida nos posteriores Decretos-Lei nº 2.404, de 23 de dezembro de 1987, e nº 2.414, de 12 de fevereiro de 1988, os quais, instituindo e fundamentando a incidência do Adicional, permaneceram em vigor com a Constituição promulgada em 1988.

A partir de julho de 2004, a Lei nº 10.893/04, derrogando ou mesmo revogando parte da legislação anterior, passa a ser o instrumento legal que dispõe sobre a incidência e arrecadação do Adicional ao Frete.

Secundando orientação verificada desde a década de 60, ainda quando o Adicional era cobrado sob o rótulo de taxa, a nova lei mantém livre da incidência o "export drive", fazendo com que a constrição recaia apenas sobre o descarregamento de mercadoria nos portos brasileiros, mas não sobre o frete das exportações. A desoneração das exportações, aliás, é meta especificamente pautada para as contribuições, como se depreende do art. 149, § 2º, inciso I, da CF/88.

Além disso, a Lei nº 10.893/04 introduz uma série de conceitos destinados a orientar sua aplicação (art. 2º), bem como conduz a uma maior efetividade no sistema de arrecadação do Adicional, jungindo-se ao sistema eletrônico de controle da arrecadação do Ministério dos Transportes, o "Mercante".

3. Natureza Jurídica do Adicional ao Frete

Em culto parecer (2), Sacha Calmon Navarro Coêlho, analisando a existência do Adicional ao Frete, lembra que essa exação nasce como típica receita de alfândega, passa a ser confundida com taxa e, posteriormente, firma-se como adicional, o que induziria à percepção de tratar-se de preço público, porém compulsório, levando por fim à sua compreensão como autêntico tributo.

Consolidado, pois, como tributo, restaria perguntar de que espécie se tratava. Vingou por algum tempo a idéia tanto de que poderia ser taxa - de resto afastada pela própria legislação, que extirpou a nomenclatura; ou de que poderia ser imposto, cogitação a seguir derreada.

Com a Constituição de 1988, superou-se a discussão, no sentido de ser o Adicional ao Frete, realmente, contribuição destinada à intervenção da União no domínio econômico, buscando seu perfil constitucional no art. 149, caput, da Carta Federal (3). Tal foi o teor de julgado (4) do Supremo Tribunal Federal - STF, no ano de 1995, ainda hoje tomado como precedente:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM : CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. ART. 149, ART. 155, § 2º, IX. ADCT, ART. 36.I.

- Adicional ao frete para renovação da marinha mercante - AFRMM - é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149). II. - O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, DA Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. - Recurso extraordinário não conhecido".

A recém-editada Lei 10.893/04 encontra a assertiva jurisprudencial, ao destacar, no art. 3º, que o AFRMM "(...) destina-se a atender aos encargos da intervenção da União no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras".

Na condição de contribuição interventiva, convém ainda assinalar que a intervenção estatal no domínio econômico da Marinha Mercante, protagonizada pelo Adicional ao Frete, é do tipo indireta, ou seja, destina-se a financiar determinada atividade do Estado, relacionada ao objeto da intervenção.

De feito, a doutrina nacional reconhece as duas hipóteses por meio das quais o Estado intervém no domínio econômico, como se colhe da explanação de Daniel Vitor Bellan (5):

"A intervenção poderá, então, consubstanciar-se na própria exigência da CIDE (nos moldes da extrafiscalidade exercida por meio do II, IE, IPI e IOF) ou em alguma atividade material a ser realizada pela União Federal com emprego dos recursos arrecadados".

Sem dúvida, o AFRMM se enquadra nessa segunda modalidade de intervenção (alguma atividade material a ser realizada pela União Federal com emprego dos recursos arrecadados), tanto que a parte final do supramencionado art. 3º, da Lei nº 10.893/04, dispõe que o Adicional constitui "fonte básica" do FMM, ou seja, o Fundo estatal da Marinha Mercante.

Da mesma forma, não sendo o Adicional um imposto, mas contribuição destinada à intervenção indireta da União no domínio econômico, não poderia prosperar a alegação de que as novas disposições da Lei nº 10.893/04, definindo o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do AFRMM, infringiriam a necessidade de lei complementar para disposição dessas matérias, conforme orientação jurisprudencial (6).

4. Concorrência do Adicional ao Frete com o ICMS e o ISS: Invasão de Competência?

Ainda quando compreendido como contribuição do tipo interventiva, com espeque na Constituição de 1988, não deixou de despertar a atenção dos juristas a identidade do fato tributado do Adicional ao Frete com a base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal - ICMS, de competência estadual, e do Imposto Sobre Serviços - ISS, de competência das municipalidades.

De fato, sendo o frete uma das realidades tributadas por esses dois impostos, no âmbito de suas competências, e também do Adicional, pareceu a muitos que esse último não poderia ser abraçado pelo ordenamento constitucional de 1988, padecendo da figura jurídica da invasão de competência. A conclusão era de que, se os Municípios tributam, com exclusão de outros entes autônomos, os serviços de transporte municipal, via ISS, e os Estados tributam, com exclusão de outros entes autônomos, os serviços de transporte internacional, interestadual e intermunicipal, via ICMS, não poderia a União Federal, por meio do AFRMM, concorrer com os demais entes federativos na tributação do frete.

Todavia, instados a se manifestar sobre a questão, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, sendo o Adicional uma contribuição e não imposto, não haveria identidade de seu fato gerador com o ICMS ou o ISS. Noutro giro, o fato gerador do AFRMM seria a intervenção da União no domínio econômico da navegação mercante, e não as operações de transporte, municipal, intermunicipal, interestadual ou internacional. É como está ementado, por exemplo, o seguinte julgado (7) do Superior Tribunal de Justiça - STJ, do ano de 1998:

"AFRMM - CONTRIBUIÇÃO - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO. O AFRMM é contribuição social de intervenção no domínio econômico. Para sua instituição e definição de seu fato gerador, de sua base de cálculo e dos contribuintes, não se exige lei complementar (RE 138.284-8-CE).

Seu fato gerador é a intervenção nas atividades de navegação mercante e não sobre operações relativas à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte.

Recurso provido".

Aliás, nesse ponto, a situação do AFRMM é semelhante com a de outra contribuição interventiva, a denominada CIDE-Combustíveis, instituída pela Lei nº 10.336, de 19 de dezembro de 2001. Embora o disposto no art. 155, § 3º, da Constituição de 1988, no sentido de que nenhum imposto, além dos constitucionalmente previstos, poderia incidir sobre operações relativas a combustíveis, convivem no ordenamento tributário a CIDE-Combustíveis e também o ICMS, a gravar idênticas operações, porém com hipóteses de incidência divorciadas, na linha do entendimento jurisprudencial acima.

5. Perfil jurídico-tributário do AFRMM desenhado na Lei nº 10.893/04

Recuperando muitas das regras veiculadas pelos Decretos-Lei nº 2.404/87 e nº 2.414/88, a Lei nº 10.893/04 dispõe sobre a hipótese de incidência do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, desenhando-lhe o perfil jurídico-tributário.

Assim, o art. 5º da lei trata da materialidade da incidência, que é o frete, remuneração do transporte aquaviário da carga de qualquer natureza descarregada em porto brasileiro (excluindo, portanto, o frete das exportações). Na verdade, quando o art. 4º determina que o fato gerador do Adicional seja "o início efetivo da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro", está a tratar do momento da incidência, definindo-lhe o aspecto temporal.

Na análise quantitativa da incidência, tem-se que a base de cálculo do AFRMM, prevista na Lei nº 10.893/04, consiste na remuneração do transporte aquaviário da carga de qualquer natureza descarregada em porto brasileiro, assim entendida como a remuneração para o transporte da carga porto a porto, incluídas todas as despesas portuárias com a manipulação de carga, constantes do conhecimento de embarque ou de declaração do contribuinte, anteriores e posteriores a esse transporte, e outras despesas de qualquer natureza a ele pertinentes (art. 5º, § 1º). De acordo com o art. 8º da lei, constatada incompatibilidade do valor da remuneração do transporte aquaviário (de acordo com o conhecimento de embarque ou a declaração do contribuinte, na ausência de obrigação da emissão do conhecimento) com o praticado nas condições de mercado, poderá ser retificada a base de cálculo, de acordo com normas a serem estabelecidas pelo Ministério dos Transportes.

As alíquotas, previstas no art. 6º, são ad valorem, da ordem de: a) 25% (vinte e cinco por cento) na navegação de longo curso; b) 10% (dez por cento) na navegação de cabotagem; e c) 40% (quarenta por cento) na navegação fluvial e lacustre, quando do transporte de granéis líquidos nas regiões Norte e Nordeste.

A Lei nº 10.893/04 elege como contribuinte do AFRMM o consignatário constante do conhecimento de embarque (art. 10). No entanto, o proprietário da carga transportada é solidariamente responsável pelo pagamento do AFRMM (art. 10, § 1º), e pode ser o responsável exclusivo, na condição de contribuinte, nos casos em que não houver obrigação de emissão do conhecimento de embarque (art. 10, § 2º).

Em relação às normas de controle e fiscalização do Adicional, tem-se que, pelo prazo de cinco anos, contados a partir da data do efetivo início da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro, o contribuinte deverá manter arquivo dos conhecimentos de embarque e demais documentos pertinentes ao transporte, para apresentação quando da solicitação da fiscalização ou da auditoria do Ministério dos Transportes (art. 13). Além disso, o art. 16 trata das penalidades pelo não-pagamento, pagamento incorreto ou atraso no pagamento, bem como os procedimentos para cobrança administrativa ou executiva da dívida.

Por fim, a Lei nº 10.893/04 dispõe sobre as isenções (art. 14) e o regime de suspensão do pagamento do Adicional (art. 15).

6. Destino dos Recursos Arrecadados com o AFRMM

De acordo com notícia veiculada recentemente (8), "a arrecadação da contribuição naval atingiu a marca de R$ 1,07 bilhão de janeiro a novembro deste ano. Um crescimento de 40% em relação ao volume recolhido em 2003". O relevante aumento da arrecadação da "contribuição naval", que é o AFRMM, ocorre no ano em que entra em vigor a Lei nº 10.893/04.

Compartilhamos do entendimento de que a preocupação com o destino da arrecadação deve perfilar o exame do regime jurídico dos tributos. Geraldo Ataliba (9), por oportuno, embora adotasse corrente doutrinária avessa à autonomia das contribuições, escrevia: "Se o legislador ordinário federal batiza de 'contribuição' um tributo, a finalidade em que deve ser aplicado o produto de sua arrecadação, necessariamente, será uma daquelas constitucionalmente previstas".

Quanto ao Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante, embora não expressamente denominado contribuição interventiva, mas tendo essa natureza, tem-se que o destino de sua arrecadação deve ser aplicado na finalidade da intervenção. Uma vez que o Adicional se destina a intervir para fomentar o desenvolvimento da Marinha Mercante, a aplicação dos recursos arrecadados nessa finalidade é de rigor, ainda quando se questione o objeto da intervenção ou o volume da arrecadação.

De acordo com Paulo Roberto Lyrio Pimenta (10), "isso não significa ser suficiente a previsão da norma impositiva (norma geral). Caso se constate na lei orçamentária a destinação da arrecadação para uma finalidade distinta daquela para a qual o tributo foi criado, a hipótese será de inconstitucionalidade da exação".

No plano da Lei nº 10.893/04, a preocupação com o destino dos recursos arrecadados com o AFRMM aparece em detalhe. Os arts. 17 e seguintes da lei dispõem sobre a destinação do produto da arrecadação, inclusive como principal fonte do Fundo da Marinha Mercante - FMM, fundo, esse, de natureza contábil, destinado a prover recursos para o desenvolvimento da Marinha Mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras, a teor do art. 22.

Portanto, no plano da norma instituidora e impositiva do Adicional, a destinação do produto da arrecadação vem prevista na Lei nº 10.893/04, bem como os critérios de rateio desse produto. A observância a essa destinação, inclusive na peça orçamentária, é requisito obrigatório de validade do Adicional, enquanto vigente a sua cobrança.

Conclusão

Tendo como fulcro a manutenção da intervenção estatal, com vistas ao fortalecimento da Marinha Mercante nacional, a Lei nº 10.893/04 veio a atualizar a incidência do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, em utilização desde a década de 40.

Mesmo após a criação de uma cobrança destinada ao custeio dessa intervenção, ainda na década de 40, alude-se que o Brasil, nação marítima, não o é como potência. Conforme estudo do Ministério dos Transportes (11), o comércio marítimo brasileiro ainda depende, em essência, do uso de navios estrangeiros, além de muitas empresas brasileiras de navegação terem sido incorporadas, na última década, por grandes corporações estrangeiras. A cobrança do Adicional nos últimos sessenta anos não impediu, portanto, essas contingências, embora as possa ter atenuado.

A despeito disso, nesse impasse de décadas, o AFRMM se manteve, alcançando a mencionada arrecadação no ano de 2004, a sugerir que, na dúvida entre cobrar ou não cobrar, intervir ou não intervir, fomentar ou não fomentar, opta-se mais uma vez pela solução dada pelo notável Vasco Moscoso de Aragão, comandante diplomado da Marinha Mercante nacional, protagonista de obra de Jorge Amado (12). Instado pelos marinheiros a decidir sobre quantas amarras deveriam ser utilizadas para amarrar o navio ao cais de Belém, o comandante, para espanto de todos, "... fez uma pausa, pronunciou com sua voz de comandante, acostumado a comandar: - Com todas!"

Entre o sim e o não, que o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante, revigorado pela Lei nº 10.893/04, não constitua mais uma amarra, em vez de remo, alçada pelo sistema tributário nacional, a prender o navio do desenvolvimento.

Notas

(1) COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Estudo Doutrinário e Jurisprudencial sobre o Tributo Denominado Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante. In: COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributário Atual: Pareceres. Rio de Janeiro : Forense, 1999. p. 116.

(2) COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Estudo Doutrinário e ... In: COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. ob. cit.. Rio de Janeiro : Forense, 1999. p. 119.

(3) Dispõe o art. 149, da Carta: "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo".

(4) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Recurso Extraordinário nº 177137/RS - Rio Grande do Sul, julgado pelo Tribunal Pleno em 24 de maio de 1995, Relatoria do Min. Carlos Velloso.

(5) BELLAN, Daniel Vitor. Contribuições de intervenção no domínio econômico. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 78, São Paulo : Dialética, 2002. p. 23.

(6) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Recurso Especial nº 182272/RJ - Rio de Janeiro, julgado pela Primeira Turma em 15 de outubro de 1998, Relatoria do Min. Garcia Vieira.

(7) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Recurso Especial nº 197140/RJ - Rio de Janeiro, julgado pela Primeira Turma em 18 de março de 1999, Relatoria do Min. Garcia Vieira.

(8) NETMARINHA. Marítimo. Arrecadação de contribuição naval chega a R$ 1,07 bilhões. Disponível em: <http://<www.marinhamercante.com.br/setores.asp?Ct=dir&Id=6401&_Area=maritimo>. Acesso em: 12.dez.2004.

(9) ATALIBA, Geraldo. ob. cit. p. 175.

(10) PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. São Paulo : Dialética, 2002. p. 106.

(11) MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. A Conta Serviços e a Contribuição de Uma Marinha Mercante Nacional Forte. Disponível em: <http://<www.transportes.gov.br/bit/estudos/MarinhaMercante/cap3.2.htm>. Acesso em: 12.dez.2004.

(12) AMADO, Jorge. Os velhos marinheiros: ou, A completa verdade sobre as discutidas aventuras do comandante Vasco Moroso de Aragão, capitão de longo curso. 39. ed. Rio de Janeiro : Record, 1978. p. 233.

Elaborado em 12/2004

 
Heron Charneski*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Heron Charneski.



- Publicado em 23/05/2005



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