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Adarnel Peu da Silva 
Consultor Tributário; Sócio Titular da PCA Consultores & Associados S/C.

Artigo - Federal - 2005/1015

Decreto nº 5.164/04 - Uma Mera Interpretação das Receitas Financeiras "Oriundas" de Juros sobre o Capital Próprio
Adarnel Peu da Silva*

Inicialmente, julgamos necessário determinar certos conceitos a fim de que seja desenvolvido o assunto em comento.

A RAZÃO DO SURGIMENTO DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO

Consubstanciado no art. 4º, da lei no. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, o governo federal extinguiu a correção monetária do balanço, ignorando a existência da malfadada inflação que continuou afetando os resultados das empresas, contribuindo para recolhimento suplementar de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro resultado de uma maior base de cálculo desses tributos.

A fim de compensar as perdas das empresas decorrentes da extinção da correção monetária do balanço, fazendo com que ocorresse lucros fictícios e, portanto, causando redução nos seus fluxos de caixa, o governo federal utilizando da mesma lei no. 9.249/95, em seu artigo 9º., instituiu o Juros sobre o Capital Próprio, tratando-se de uma forma de remuneração do capital próprio aplicado na empresa, permitida a dedutibilidade de sua despesa. Em outras palavras, transformou-se a correção monetária do balanço numa despesa dedutível de remuneração do capital aplicado pelos acionistas. Tratou-se de uma medida interessante, pois foi uma forma inteligente dos entes governamentais de afastar as pessoas jurídicas do ingresso de medidas judiciais para buscar parcela recolhida do IR e da CS sobre receita inflacionária fictícia decorrente do expurgo determinado pelo art. 4º., da lei no. 9.249/95.

É importante mencionar, que os juros remuneratórios do capital, em vista do acima relatado, não se trata de benefício estatuído pelo poder tributante, nem tampouco forma de planejamento tributário para redução do recolhimento de tributos, como muitas vezes indevidamente afirmado.

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - FORMA DE CÁLCULO E SUAS LIMITAÇÕES.

Com a edição da lei nº. 9.249/95, ficou estabelecido que a pessoa jurídica poderia deduzir os juros pagos aos sócios e acionistas, a título de remuneração sobre o capital próprio, da apuração do lucro real, condicionando-se, entretanto, à existência de lucro no período, ou ainda, lucros acumulados e reserva de lucros em, no mínimo, duas vezes o montante a ser disponibilizado.

Dispõe o art. 347 do RIR/99 que na determinação do lucro real, os juros pagos ou creditados individualmente a titular, sócio ou acionista, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação pro rata dia, da taxa de juros de longo prazo - TJLP. Para efeito de cálculo do lucro real, sua dedutibilidade, como despesa operacional, não poderá exceder a 50% do maior dos seguintes valores: (i) do lucro líquido correspondente ao período-base do pagamento ou crédito dos juros, antes da provisão para o imposto de renda e da dedução dos referidos juros; ou (ii) dos saldos dos lucros acumulados e reservas de lucros de períodos anteriores. Não se consideram os valores da reserva de reavaliação de bens e direitos; da reserva especial relativa à correção monetária especial das contas do ativo apurada na forma do Decreto 332/91 e da reserva de reavaliação de bens imóveis e patentes, capitalizada e não computada para fins do lucro real.

Os juros sobre o capital próprio estão sujeitos à incidência do imposto de renda retido na fonte (IRF) à alíquota de 15% (quinze por cento); para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o IRF retido é considerado antecipação do valor devido da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - DIPJ, de outro lado, a retenção realizada no pagamento às pessoas físicas ou pessoas jurídicas não tributadas pelo lucro real, será definitiva. Observa-se que o IRF retido no pagamento à beneficiário que seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real, poderá ser compensado com o IRF devido no pagamento de juros sobre o capital próprio ao titular, sócio ou acionista dessa sociedade.

OS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO É EM ESSÊNCIA, UMA FORMA DE DIVIDENDOS, PORTANTO AFASTA-SE AS RAZÕES PARA SUA TRIBUTAÇÃO PELO PIS E COFINS

Os juros remuneratórios sobre o capital próprio é uma forma de dividendos, pois tem a natureza de dividendos, do gênero e espécie dividendos e, portanto, não há melhores argumentos para afastar sua tributação pelas contribuições ao PIS e Cofins.

Aplica-se ainda, o raciocínio lógico, que, em caso de sua inexistência, a ocorrência da correção monetária do balanço acima mencionada, jamais seria base de tal tributação, basta ter um conhecimento comezinho da configuração do balanço para atestar a insólida situação de possível atuação tributária seja sobre a extinta correção monetária do balanço, seja sobre os juros sobre o capital.

Em disposição ao art. 202 da Lei no. 6.404/76 - Lei das S/A que o valor dos juros pagos ou creditados poderá ser imputado ao valor dos dividendos obrigatórios a que têm direito os acionistas, sem prejuízo da incidência do imposto de renda na fonte.

Impomo-nos à reflexão de que não se tratando de receitas financeiras, estaria ainda sob a égide de tributação do PIS e Cofins por tratar-se de outras receitas, determinado pela Lei nº. 9.718/98 que prevê que a base de cálculo dessas contribuições é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Combina-se esta relação às leis nº. 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o PIS e a Cofins não-cumulativos, determinando que a base de cálculo dessas contribuições é o faturamento, equiparando ilegalmente, por violar o art. 110 do Código Tributário Nacional, o conceito de faturamento ao conceito de renda.

Lembremo-nos, outrossim, que os juros sobre o capital próprio deveriam ser registrados como ajuste de equivalência patrimonial nos exatos termos da Deliberação no. 207/96, da VCM, por se tratarem de frutos de investimentos, na forma de participação societária. Ainda, que a determinação do § 4º., item "a" do art. 29 da IN 11, de 21 de fevereiro de 1996 trata do registro contábil como receita financeira, como forma a integrar a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro.

Do ponto de vista legal, não há de se cogitar em tributação do juros sobre o capital pelo PIS e pela Cofins já que a base de cálculo dessas contribuições ficou validamente restrito ao faturamento (de acordo com o art. 110 da CTN) auferido pelas empresas. E, ainda interpretando dentro da lógica da essencialidade da remuneração dos juros sobre o capital próprio, considerados estes, uma forma de dividendos, exclui-se o alcance desses gravames por determinação destes dispositivos legais mencionados.

O DECRETO Nº 5.164/04 VERSA SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS ORIUNDAS DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO E NÃO SOBRE OS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - DIFERENÇA LITERAL DE IMENSA IMPORTÂNCIA PARA INTERPRETAÇÃO DA REGRA

Inicialmente vamos atentar ao fato que esta literalidade esboçada no decreto, jamais foi expressada quando discutido os juros remuneratórios sobre o capital próprio, a não ser quando a intenção do poder tributante fosse tributar as receitas oriundas (decorrentes) de juros sobre o capital próprio que em seqüência analisaremos.

O governo federal editou no dia 30 de julho último, o Decreto nº. 5.164/04, reduzindo a zero a alíquota do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade. Referida redução não estendida, contudo, à receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operação de hedge.

Para fundamentar nossa interpretação, vamos nos aprofundar no entendimento da literalidade expressa pela norma: "receitas financeiras oriundas de juros sobre o capital próprio".

As receitas "oriundas" parte da idéia de adicional ou receitas decorrentes de algo preexistente. E vamos buscar na Instrução Normativa SRF no. 12, de 10 de fevereiro de 1999, a explicação exata de que se tratam as receitas "oriundas" dos juros sobre o capital próprio, que assim se pronunciou:

"Art. 1º. Os juros e outros encargos pagos ou creditados pela pessoa jurídica a seus sócios ou acionistas, calculados sobre os juros remuneratórios do capital próprio e sobre os lucros e dividendos por ela distribuídos, sujeitam-se à incidência do IRF à alíquota de 20%.

Parágrafo único. Aos juros e encargos referidos neste artigo aplicam-se as normas referentes aos rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, inclusive quanto ao informe a ser fornecido pela pessoa jurídica."

A similaridade literária dificulta o entendimento das diferenças expressas, vamos então exemplificar o que diz a IN SRF 12/99:

Quando no mês de abril de determinado ano-calendário a AGO decide pelo pagamento dos juros sobre o capital com base no balanço de encerramento do ano-calendário anterior, dispõe que sua realização, por motivos de fluxo de caixa, novos investimentos, etc., somente será pago aos acionistas em dezembro. Para que os acionistas não percam remuneração em detrimento dos efeitos inflacionários daquele período, a própria AGO determina uma remuneração suplementar de juros e encargos sobre os juros sobre o capital próprio, com base em índice oficial.

Este encargo complementar é tratado pelos agentes da Secretaria da Receita Federal como receita financeira de renda fixa, sujeita à incidência do IRF à alíquota de 20% e, finalmente não estando atrelada de qualquer forma aos juros remuneratórios sobre o capital próprio, que têm conceito e incidência de IRF própria à alíquota de 15%.

O IMPACTO NEFASTO DA TRIBUTAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS SOBRE OS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO

Por hipótese, e, somente para argumentar, caso ainda paire dúvidas de que se trate de tributação das contribuições ao PIS e à Cofins incorridos sobre os juros os juros remuneratórios de capital, incorrer-se-ia num impacto nefasto às corporações brasileiras em relação às corporações multinacionais estrangeiras e em detrimento dos juros pagos às pessoas físicas.

As corporações instaladas no Brasil e em qualquer lugar no mundo, se adequam societariamente numa composição tal, que possa melhor regular, controlar e dimensionar seus negócios.

Procura-se estrategicamente desenhar a organização societária para planejamento dos negócios e avaliação dos resultados alcançados num processo industrial, numa unidade de negócios, divisão dos negócios, e assim por diante. Não há, neste momento qualquer intenção que busque benefícios tributários ou de outra ordem.

Pois sim, estas corporações são drasticamente penalizadas, caso a interpretação dos entes governamentais em relação ao Decreto, implique na tributação do PIS e da Cofins sobre os juros sobre o capital.

Vamos demonstrar esquematicamente como se comporta a tributação na cadeia societária, para as empresas cuja sociedade controladora encontra-se offshore:

Demonstra-se, assim, que uma controlada multinacional, tal qual uma controlada que tenha na fase anterior societária pessoa física, não é afetada pela tributação da contribuição ao PIS e à Cofins sobre os juros sobre o capital pago, independente do valor distribuído.

Contrário sens

o, partindo-se de uma simples configuração societária, uma corporação nacional poderá ser tributada várias vezes, mesmo que distribuindo um montante menor de juros sobre o capital próprio.

Adequamos uma situação para quatro elos da cadeia societária, mas normalmente, essa cadeia pode prosperar em novos níveis, inclusive, ressalte-se que baixo do quadro da pessoa física, parte-se da premissa que se tratem de holdings puras, sem receitas operacionais, usadas pura e simplesmente como controladoras de aplicações em negócios industriais e comerciais e que jamais deveriam ser tributadas por se tratarem tão somente de empresas hospedeiras de investimentos.

Note-se que ocorre tributação em três elos desta cadeia, de maneira desproporcional e cumulativa. Também, demonstramos que a organização societária será afetada independentemente de sua operação, diferentemente da ocorrência caso a controladora fosse do exterior ou pessoa física.

ATESTADO DO DECRETO DE QUE SE TRATA DE RECEITA ACESSÓRIA AOS JUROS SOBRE O CAPITAL PROPRIO E A TRIBUTAÇÃO SOBRE AS RECEITAS CDECORRENTES DE OPERAÇÃO DE HEDGE, TAMBÉM ACESSÓRIA

Para fins de corroborar com a interpretação por nós defendida, diz o parágrafo único, do artigo 1º. , do Decreto no. 5.164, que o disposto no caput (redução a zero das alíquotas da contribuição ao PIS a para a Cofins incidentes sobre as receitas financeiras) não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre o capital e as decorrentes de operação de hedge.

Trata-se o hedge de proteção da volatilidade do mercado usando instrumentos financeiros de algum tipo. De acordo com o § 1º., do art. 84 da lei nº. 10.833/03, consideram-se hedge as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

Assim, numa análise simplista da literalidade exposta pelo decreto, conclui-se que se trata do resultado positivo auferido em operações dessa natureza e desta maneira, tributado pelas contribuições ao PIS e Cofins. Trata-se que ao contratar um derivativo para efetuar hedge de uma captação e o resultado da operação hedge seja positivo, haveria desequilíbrio financeiro favorável ao contribuinte, portanto tributável pelo PIS e pela Cofins. Caso contrário, a operação de hedge seria negativo, não havendo que se comentar sobre qualquer tributação, independentemente dos valores principais hedgiados.

Parece-nos lógica a intenção dos entes tributantes na tributação do PIS e da Cofins sobre as receitas decorrentes (suplementares) do hedge, em vista de que o art. 84 da Lei no. 10.833/03 conteve a seguinte previsão: A pessoa jurídica não financeira, sujeita às incidência não-cumulativa da Cofins, que realizar operações de hedge em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão, poderá apurar crédito calculado sobre o valor das perdas verificadas no mês, nessas operações, à alíquota de até 4.6%.

Portanto, tributa-se o resultado positivo do derivativo por tratar-se de acessório adicional especulativo e, no entanto, gera-se um crédito fiscal sobre o resultado negativo do derivativo.

Atenta-se ainda ao fato de que a redução a zero das alíquotas da contribuição ao PIS e à Cofins sobre receitas financeiras decorre de apesar de serem consideradas para efeito de tributação ao imposto de renda e à contribuição social sobre o lucro, não são, na sua essência, receitas decorrentes de operação especulativa; no geral, as empresas ao aplicarem o seu saldo de caixa em fundos e CDB estão apenas querendo proteger esse caixa da perda de seu valor.

Ainda com relação ao conceito de receita e agora tratando dos juros sobre o capital, há uma flagrante distorção do conceito de receita quando os entes governantes pretendem que os ingressos de dinheiro nas controladoras que apenas transitam pelo seu caixa que foram repassados pela controlada sejam também considerados como receitas, e assim adiante, como demonstrado no fluxograma acima, caso se pretenda que a controlada seja tributada pelo PIS e pela Cofins com base no juros sobre o capital recebido e repassado, haverá evidentemente uma bi (tri) (tetra) tributação incidente o mesmo juros sobre o capital próprio.

CONCLUSÃO

Concluímos portanto, que não há de se cogitar em tributação dos juros sobre o capital próprio pelas contribuições ao PIS e pela Cofins pela sua natureza de resultado sujeito a regime especial de distribuição. Caminhando nesta linha de raciocínio, encontramos nas Leis nº. 10.637/02 e 10.833/03, no art. 1º., § 3º., inciso V, letra "b", que o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins.

Ademais, concluímos que a intenção das autoridades arrecadadoras em relação ao Decreto no. 5.164/04 foi a de tributar os rendimentos oriundos dos juros sobre o capital próprio previsto na Instrução Normativa no. 12 de 10 de fevereiro de 1999, que se trata de um acessório e não o principal juros sobre o capital próprio, previsto na Lei nº. 9.249/95.

Neste mesmo diapasão, procurou-se tributar a receita excepcional nas operações de hedge, levando-nos a concluir que a não poderia ser diferente com relação à distribuição dos juros sobre o capital.

Por derradeiro, caso não seja essa a intenção do legislador do poder executivo, incorrer-se-ia na abstração de entender que se edita normas sem calcular-se suas reais conseqüências no mundo real dos negócios.

Do ponto de vista constitucional, tratar-se-ia de flagrante violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 97 do CTN e no art. 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988, não obstante flagrante ofensa ao princípio da isonomia, em razão do aumento desproporcional da tributação sobre as empresas brasileiras, enquanto as multinacionais incorrem em nenhuma tributação, transformando-se em fonte de receita aos cofres públicos, levando-nos à conclusão da sua injustiça pela existência do decreto com interpretação viciada, bairando as raias do confisco, afetando a livre concorrência, sendo que os maiores prejudicados são os empresários brasileiros e de alguma forma o próprio povo brasileiro que poderá amargar níveis de desemprego, causado pela desestabilização da nossa economia em função de equivocada interpretação da norma legal.

Alegar-se-ia que tal discriminação dos conglomerados brasileiros em relação às empresas multinacionais é de natureza teratológica, em razão de que empresas do mesmo segmento de negócios, com o mesmo resultado e mesma distribuição de juros sobre o capital, são apenadas por ter sua cadeia de investimentos no Brasil. A legislação permite a cobrança diferenciada da contribuição do PIS e da Cofins de acordo com a atividade econômica, mas o fato de se tributar os juros sobre o capital, caso ainda persista a intenção dos entes governantes, a literalidade do Decreto não parece basear-se neste fator.

 
Adarnel Peu da Silva*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adarnel Peu da Silva.



- Publicado em 18/05/2005



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