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curriculoAdonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Federal - 2005/1004

Execução Fiscal - Prescrição do Direito de Ação pela Fazenda Pública
Crime Tributário - Prescrição do Direito de Ação pelo Ministério Público
Critérios para Contagem do Prazo - Providências Importantes que devem ser Conhecidas e Acionadas pelos Empresários
Adonilson Franco*


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Milhões de contribuintes estão contestando autos de infração nas diversas esferas do Poder Público (federal, inclusive autarquia previdenciária, estadual e municipal). Como o Poder Público não consegue acompanhar com eficácia a defesa de seus próprios interesses, a importância de conhecer os efeitos da demora no julgamento definitivo desses autos de infração é fundamental na esfera penal nos casos de ação criminal proposta pelo Ministério Público contra o contribuinte.

No âmbito cível (Ação de Execução Fiscal), no qual o interesse do Estado não é pela imposição da pena criminal mas sim pelo recebimento de seu crédito, releva a importância do conhecimento dessas regras pois delas decorre a constatação de que em muitos casos o direito da União (inclusive Previdência Social), Estados e Municípios de iniciar Ação de Execução Fiscal pode já estar prescrito. Isto porque se a Ação de Execução não for proposta dentro do prazo de 5 anos contados da decisão administrativa definitiva, estará extinto o direito da Fazenda Pública de fazê-lo.

Esse é um dado da questão. Vamos a outro, considerando agora a hipótese da ação de Execução Fiscal já estar em curso, caso em que o direito de prosseguir na ação já iniciada pode encontrar-se igualmente prescrito.

É fundamentalmente relevante saber, pois, que a prescrição penal pode já ter ocorrido ou estar em vias de sê-lo. Ou seja, do processo administrativo pode tanto decorrer, em alguma medida, a prescrição cível (Execução Fiscal) como também a prescrição penal (Ação Penal). E a ação cível pode também prescrever durante seu processamento (prescrição intercorrente).

Apenas para esclarecer, prescrição é a perda do direito de ação de quem o detinha por já ter sido o mesmo extinto pelo fator tempo. Imagine-se um contador de tempo que dispara no momento "1" e inicia a contagem regressiva a qual termina no momento "0", a partir do qual extingue-se o direito do credor estatal, seja de exigir o pagamento do tributo, seja de pleitear em juízo a prisão do contribuinte. Entre o momento "1" e "0" não pode transcorrer mais de 5 anos, no caso de Execução Fiscal. E não pode transcorrer mais de 4 ou 12 anos, no caso de crimes tributários fundamentados, respectivamente, nos arts. 2º ou 1º da Lei 8137/90. A prescrição extingue o direito do Estado de iniciar a ação ou extingue o direito de nela prosseguir. Já a prescrição intercorrente assim se denomina pelo fato do processo judicial ter permanecido paralisado por mais de 5 anos. É igualmente causa extintiva do direito do credor estatal.

Como a Fazenda Pública (Federal, Estadual ou Municipal) tem o direito de iniciar Ação de Execução Fiscal e, o Ministério Público, Ação Penal contra o contribuinte, esse direito deixa de existir se já colhido pela prescrição (direito prescrito).

A alegação de prescrição - como qualquer outro elemento de defesa à disposição do contribuinte - deve ser por ele utilizada em qualquer etapa do processo de Execução Fiscal ou Penal, com uma vantagem adicional de valor incalculável: por seu efeito devastador sobre a pretensão do Estado afastando deste o direito à ação, se efetivamente existente deve ser acolhida pelo juízo, encerrando o processo sem necessidade de apreciação judicial de teses, provas, etc. apresentadas pelo fisco e pelo contribuinte, pois esses elementos perdem importância na análise judicial ante a relevância da prescrição como causa extintiva do direito de Ação, seja cível (Execução Fiscal) ou penal (crime tributário).

Portanto, se a prescrição é contada contra o Estado, obviamente é computada em favor do contribuinte. Relevantíssimo, pois, não ser interrompida ou suspensa em seu curso. Com efeito, dada a importância de que se reveste, principalmente a partir de novos entendimentos manifestados em recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça - contra os contribuintes ao acolher o entendimento de que a prescrição em Execução Fiscal não pode ser declarada pelo juízo, de ofício, sem prévia solicitação do contribuinte - e do Supremo Tribunal Federal - favorável aos contribuintes ao admitir que antes de concluído o processo administrativo tributário não há crime fiscal e o prazo prescricional deve ser computado somente a partir do encerramento da instância administrativa -, elaboramos os fluxogramas abaixo, de facílimo entendimento, nos quais numa linha de tempo divisamos alguns eventos que devem ser considerados nessa contagem.

O marco inicial da contagem do tempo (início da prescrição) indica o momento em que o direito do Estado (de exigir do contribuinte reparação patrimonial ou a privação de liberdade, ou os dois) começa a ser consumido pela prescrição. Na seqüência desse marco inicial, os eventos que sobre o tempo podem incidir, interrompendo ou suspendendo a contagem do prazo prescricional que vinha sendo computado em favor do contribuinte. Ou seja, a interrupção ou suspensão da prescrição favorece o credor (Fazenda Pública), desfavorecendo o contribuinte.

Cabe alertar que as figuras legais da interrupção e suspensão da prescrição não são meros sinônimos. Produzem efeitos relevantes na contagem do prazo pois quando ocorre a interrupção o prazo de 5 anos retoma a contagem de "0", estendendo-se por mais 5 anos o direito da Fazenda executar o contribuinte. Doutro lado, quando a suspensão tem lugar, os prazos já decorridos antes do motivo que a causou e após o afastamento dele são computados, sendo desconsiderado apenas o período em que a contagem do prazo prescricional permaneceu suspensa. Óbvio que tudo o que venha no sentido de ampliar ou renovar o prazo do credor iniciar ou prosseguir na ação contra o contribuinte constitui, para este, prejuízo irreparável.

Ante todo o exposto, evidente a importância de proceder ao levantamento de todos os processos em andamento para verificar aqueles em que a prescrição possa ou deva ser alegada pelo contribuinte visando pôr-lhes fim. Mais: absolutamente relevante contestar todas as exigências fiscais federais, previdenciárias, estaduais e municipais, apresentando todos os recursos administrativos cabíveis até total esgotamento da instância administrativa, pois nesse ínterim pode-se verificar a prescrição em favor do contribuinte.

E, se o processo de Execução Fiscal tiver já sido iniciado, de suma importância verificar se não se encontra paralisado há mais de 5 anos computados, conforme o caso, o período anterior e posterior ao seu arquivamento (hipótese de suspensão) ou, então, 5 anos corridos desde que iniciado, caso em que deve ser requerido judicialmente o reconhecimento da prescrição e todos os efeitos que lhe são próprios. Se verificada interrupção da prescrição por mais de uma vez o direito de ação deve ser também nesse caso declarado prescrito.

A prescrição cível (Ação de Execução Fiscal) não é apenas importante por salvaguardar o patrimônio empresarial. Pode ser também relevante no prosseguimento da Ação Penal já que a discussão judicial sobre a existência de débito fiscal pode interferir no curso do processamento da ação penal fundada em crime tributário (Código de Processo Penal, art. 93), retardando-o.

 
Adonilson Franco*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adonilson Franco.



- Publicado pela FISCOSoft em 09/05/2005

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