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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2005/0975

Lei Complementar nº 118/05 e a Indisponibilidade de Bens ou Direitos
Kiyoshi Harada*

Como decorrência da nova classificação de créditos preferenciais, dada pela Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (nova Lei de Falências), a Lei Complementar nº 118, sancionada nessa mesma data, introduziu alterações no Código Tributário Nacional, algumas delas, positivas e outras, negativas por atentatórias aos direitos fundamentais do contribuinte.

Examinemos neste breve estudo, a disposição contida em seu art. 2º, que acrescenta o art. 185-A ao Código Tributário Nacional, nos seguintes termos:

'Art. 185-A Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido'.

Existem no ordenamento jurídico-tributário, além a Lei nº 6.830/80, que rege a execução fiscal e que privilegia o fisco em prejuízo do princípio de paridade de tratamento das partes, as seguintes medidas opressoras contra os contribuintes inadimplentes, que não encontram respaldo nos direitos e garantias constitucionais: a) a medida cautelar fiscal, prevista na Lei 9.532/97, que possibilita tornar indisponíveis os bens do devedor por medida liminar de obrigatória concessão, sempre que requerida pelo fisco; b) a ação de depósito dos tributos retidos na fonte, na forma da Lei nº 8.866/94, que pode culminar com a prisão civil do devedor em até 90 dias; c) a penhora on line das contas bancárias do devedor, que tem origem no espúrio Convênio firmado entre o Banco Central e o Tribunal Superior do Trabalho, hoje, espantosamente encampado pelo legislador pátrio, que confunde dinheiro disponível com saldo em conta corrente, confusão essa sequer percebida pelo Judiciário.

Agora, veio à luz uma estranha norma, de natureza processual, de competência da legislação ordinária, representando, um novo instrumento de massacre do contribuinte, ironicamente, no bojo de uma lei complementar editada para adequar o CTN às disposições da Lei nº 11.101/05, que implantou o regime de recuperação judicial e extrajudicial de empresas em dificuldades financeiras.

O terrorismo legislativo perpetrado por esse art. 185-A salta aos olhos. Se não forem encontrados bens do devedor, após sua regular citação, por um dois meios previstos em lei, para livre penhora na forma da LEF e do CPC, o novo diploma legal sob comento prescreve que o juiz determinará a indisponibilidade de todos os bens e direitos do devedor, comunicando a sua decisão, preferencialmente, por meios eletrônicos aos órgãos competentes (Registro de Imóveis, supervisores do mercado bancário e de capitais etc).

Depois de ordenar a indisponibilidade de forma aleatória, prescreve o § 1º que o juiz deverá determinar o levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem o valor da dívida sob execução. A avaliação da compatibilidade e proporcionalidade da garantia, representada pela indisponibilidade de bens ou direitos, far-se-á com base nas informações que os órgãos executores da constrição judicial deverão prestar, imediatamente, conforme determina o § 2º.

O abuso legislativo é patente, assim como a irracionalidade dos preceitos referidos. A lei, substituindo as eventuais providências a serem requeridas pela exeqüente, impõe ao juiz providência de ofício, consistente no decreto de indisponibilidade universal de bens e direitos do devedor, transformando pessoas e entidades referidas no caput do art. 185-A em auxiliares da Justiça, a quem cabe a execução da constrição judicial decretada. Verificado o excesso de constrição, o juiz deverá determinar o imediato levantamento da indisponibilidade excedente.

É como se a lei prescrevesse, indiscriminadamente, a aplicação imediata da pena capital ao acusado da prática de qualquer delito. Mais tarde, após regular instrução processual, se ficar comprovado que a pena aplicada era excessiva, o juiz deverá imediatamente promover sua redução, convolando-a em prisão perpétua ou outra pena de menor potencial ofensivo.

Ora, qualquer profissional que milita no foro sabe que bloquear contas bancárias por via eletrônica, por exemplo, não leva mais que um minuto. Porém, para desbloqueá-las pode levar anos. Mesmo ante a prova de quitação do tributo, muitas vezes, indevido, leva-se meses para desfazer a constrição judicial. Hoje, existe ordem cronológica até para cumprimento de determinados despachos judiciais como, por exemplo, aquele que ordena a expedição do mandado de levantamento do dinheiro depositado pelo réu vencido na demanda, sujeito ao agendamento prévio para épocas cada vez mais distantes.

De há muito, a ineficiência, a inoperância e a incompetência dos órgãos públicos vêm sendo supridas por instrumentos legislativos, cada vez mais truculentos contra contribuintes. Cancelamento do CNPJ/CIC ou sua inativação, ao mesmo tempo em que tornam obrigatória sua apresentação para prática de inúmeros atos da vida civil; apresentação de certidão negativa em "n" situações, até para a Fazenda devedora cumprir sua condenação judicial a favor do particular; leões informatizados, que expedem intimações a alhures para deixar o contribuinte em estado de alerta permanente; uso abusivo do regime de retenção de tributos na fonte, transformando empresas e empresários em fiscais de tributos, sem remuneração etc. Um dia o legislador vai acabar descobrindo e implantando uma forma sofisticada de transferir, automaticamente, a qualquer hora do dia ou da noite, bens e direitos do contribuinte-devedor aos cofres da entidade política credora, dispensando as obsoletas providências burocráticas de um processo judicial de cobrança.

No caso sob comento, ou os bens do devedor existem, ou eles não existem. Se não existem, a providência de indisponibilização é inócua. Se existem, eles devem ser penhorados ou arrestados segundo a lei de regência, após regular diligência efetiva e eficiente do agente público responsável. O que não é admissível é o ato legislativo servir de sucedâneo à ineficiência ou ócio do servidor público encarregado, determinando a indisponibilidade global de bens e direitos do devedor, sem um mínimo de critério para identificar a real propriedade ou disponibilidade desses bens ou direitos, contrariando abertamente o princípio geral de que a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC). E se a indisponibilidade recair sobre: salários do devedor? numerários de terceiros, temporariamente em pode do devedor? numerários destinados a pagar tributos retidos na fonte, ou a pagar salários de empregados? numerários destinados a pagar duplicatas de fornecedores? numerários destinados a pagar títulos sob protesto? etc. etc. É óbvio que, em todos esses casos, os danos serão irreparáveis.

Providências legislativas da espécie, certamente, provocarão adoção de medidas não convencionais por parte dos contribuintes, por uma questão de sobrevivência como, por exemplo, a nomeação à penhora de títulos da época de D. Pedro I, acompanhada de volumosos laudos para aferir a sua autenticidade e encontrar o seu justo valor em moeda atual; nomeação de bônus de guerra; de TDAs, vencidos e não pagos; de precatórios judiciais, uma das moedas podres da atualidade etc.

A violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade está confinada no próprio § 1º do art. 185-A.

O bloqueio indiscriminado de todos os bens e direitos, como está no art. 185-A caput, poderá acarretar a falência da empresa como conseqüência da interrupção de fornecimento de matérias primas; poderá ensejar a prática de crimes contra ordem tributária, pela impossibilidade de recolhimento de tributos retidos na fonte; poderá ensejar o inadimplemento da folha salarial com graves conseqüências, enfim, "n" situações imprevisíveis poderão ocorrer colocando por terra abaixo o esforço dos legisladores na preservação de unidades produtivas, por meio da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, em função da qual foi editada a LC nº 118/05 sob comento.

Até parece que essas duas leis foram elaboradas e aprovadas por legisladores diferentes. Enquanto uma lei procura reerguer as empresas insolventes, por médio do instituto da recuperação judicial e extrajudicial, substituindo os obsoletos institutos da falência e da concordata, a outra lei procura agir exatamente no sentido aposto, condenando aquelas empresas, em dificuldade financeira momentânea, à falência de fato.

É preciso que a sociedade cobre seriedade e coerência de nossos legisladores, habituados a dar uma martelada no casco e outra da ferradura.

Elaborado em 02/2005.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 04/04/2005



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