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Luiz Ricardo de Azeredo Sá 
Advogado. Sócio da Totum Empresarial. Coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Superiores do Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados

Artigo - Federal - 2005/0974

Lei Complementar 118/2005 (X) Superior Tribunal de Justiça
Luiz Ricardo de Azeredo Sá*

Uma fracassada tentativa de "Golpe Legislativo" contra o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Sobrevivência da Tese dos "cinco mais cinco".

A Lei Complementar nº 118/2005, publicada na edição extra do D.O.U. de 09.02.2005, altera dispositivos da Lei nº 5.172/66 - Código Tributário Nacional - CTN, alegada e supostamente com o intuito de adequar o CTN à novel Lei de Falências.

Introduz alterações, todavia, que nada têm a ver com a propalada adequação do CTN à Lei de Falências, trazendo embutido em seus arts. 3º e 4º, mecanismo que a mais não se presta do que, por via de negociada e reprovável barganha entre os Poderes Legislativo e Executivo -- tentar dar um "golpe legislativo" no Poder Judiciário, notadamente no E. Superior Tribunal de Justiça.

É que no art. 3º da LC nº 118/2005, ao falacioso rótulo de "norma interpretativa", cuidou o legislador - sob a encomenda, é óbvio, do Rei - de tentar derrubar a posição jurisprudencial pacificada no âmbito do E. STJ, segundo a qual, o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação só tem início a partir do momento em que houver a homologação, expressa ou tácita, do lançamento, tese esta que no meio jurídico ficou conhecida pela alcunha de "cinco mais cinco".

Trata-se, à evidência, de tentativa de "golpe legislativo", por parte do Executivo, contra o Poder Judiciário. E se diz "golpe" porque, em verdade, o que se tem é o Executivo, por via de barganhas pouco éticas, a convencer o Legislativo a, via norma complementar, tentar neutralizar posição jurisprudencial desfavorável à Fazenda, que se cristalizou no âmbito do Egrégio STJ.

Felizmente, diferente da posição apressada tirada por alguns, a tentativa de "golpe" não tem caminho outro que não o do naufrágio. A TESE DOS "CINCO MAIS CINCO" E A JUSRIPRUDÊNCIA PACIFICADA DO STJ NÃO SÃO ABALADAS PELOS ARTS. 3º E 4º, DA LC 118/2005.

O CONTEÚDO DO ART. 3º

O Art. 3º, da Lei Complementar nº 118 de 09/02/2005, veio ao mundo com a seguinte redação:

"Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei."

O NAUFRÁGIO DO "GOLPE"

Esta "interpretação" que o art. 3º, da LC 118/2005, pretende emprestar ao art. 168, I, do CTN, segundo apressadamente se arvoraram alguns em profetizar, estaria a fulminar a tese sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o prazo de cinco anos para a prescrição do direito à restituição conta-se a partir do decurso do prazo de cinco anos para a homologação tácita ou, em tendo havido, do momento em que se deu a homologação expressa.

A conclusão - conquanto o objetivo da norma seja efetivamente a de "golpear" o E. STJ e derrubar, por via legislativa, a jurisprudência de há muito construída - é apressada e, vênia máxima aos que entendimento diverso esposam, equivocada.

A tese acolhida pelo STJ, é de boa lembrança, tem e sempre teve como fundamento o entendimento de que o pagamento antecipado do tributo, quer espontâneo quer por via de retenção na fonte, constitui "adiantamento de tributo a ser apurado", de modo que "Pagamento efetivo somente ocorre, depois que se apura o efetivo montante" do tributo devido. Tal montante, na linha adotada pelo STJ, "somente é conhecido definitivamente, após homologação expressa ou tácita do lançamento feito pelo contribuinte."

A interpretação feita pelo art. 3º em exame procura enfatizar que a extinção do crédito tributário no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, se dá no momento em que efetuado o pagamento antecipado. Tal disposição, contudo, não necessitaria ser objeto de norma interpretativa, e isto porque já vem positivada no art. 150, § 1º, do CTN, cuja redação se transcreve:

"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.(grifei)

Assim, o comentado art. 3º nada de novo trouxe, na medida em que se limitou a repetir o que o § 1º, do art. 150, do CTN, já estabelece. Nada de novo tendo trazido a interpretação, dúvida alguma se tem de que não tem ela força para afastar ou derrubar o sólido e pacificado entendimento cristalizado no âmbito do STJ.

Veja-se que à toda evidência não está o art. 3º em comento a falar que o pagamento antecipado geraria a extinção definitiva do crédito tributário. A extinção, assim, continua sujeita à "condição resolutóia da ulterior homologação do lançamento", como preceituado na parte final do § 1º, do art. 150 antes transcrito.

Destarte, em que pese a intenção de quem introduziu a norma tenha sido a de fulminar a tese, não possui o artigo tal eficácia, e isto porque a tese dos "cinco mais cinco" tem fundamento na interpretação que o E. STJ dá ao art. 150, do CTN.

De ressaltar, ademais, que NÃO se afigura, na hipótese, caso clássico de interpretação de lei, e isto porque obscuridade alguma há ou havia na norma interpretada, que tenha, pela norma interpretativa, sido sanada.

Mais uma vez se salienta que o que a interpretação pretendeu dizer a norma inscrita no parágrafo primeiro do art. 150, do CTN já dizia. A interpretação de que o termo a quo da prescrição é a data do pagamento antecipado, assim, de interpretação não se trata, mas sim de inovação, contrária e colidente com a disposição do art. 150, § 1º, do CTN.

Norma interpretativa, giza-se, não pode inovar nem criar direito novo. Nesse sentido confira-se o magistério de Paulo de Barros Carvalho:

"As leis interpretativas exibem um traço bem peculiar, na medida em que não visam à criação de novas regras de conduta para a sociedade, circunscrevendo seus objetivos ao esclarecimento de dúvidas levantadas pelos termos da linguagem da lei interpretada. Encaradas sob esse ângulo, despem-se da natureza inovadora que acompanha a atividade legislativa, retrotraindo ao início da vigência da lei interpretada, explicando com fórmulas elucidativas sua mensagem antes obscura." (Curso de Direito Tributário. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 71).

Ora, no caso telado o inc I, do art. 168, do CTN, não possui termos vagos ou mensagem obscura que esteja a demandar explicação ou interpretação elucidativa. A norma é clara: o direito à restituição se extingue com o decurso do prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário.

A extinção, nos termos do art. 150, § 1º, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se dá no momento do pagamento antecipado, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.

Assim, não se pode, por via de norma alegadamente interpretativa da disposição contida no art. 168, I, pretender alterar o conceito de extinção do crédito tributário, o qual vem tratado, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, no art. 150, § 1º.

O artigo 3º, assim, não está interpretando o art. 168, I, do CTN, senão que ALTERANDO o § 1º, do art. 150, do CTN.

Não háo que clarear, elucidar ou interpretar no art. 168, I, do CTN. O direito à restituição prescreve 5 anos a contar da extinção do crédito, sendo que este, modo provisório se extingue, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando do antecipado pagamento, e modo definitivo quando da homologação expressa ou homologação tácita na hipótese de a expressa não ter ocorrido dentro de 5 anos do pagamento.

Logo, para se poder emprestar à interpretação positivada pelo art. 3º o efeito de definir que o termo a quo da prescrição seria o do pagamento antecipado (provisório), forçoso seria admitir que o referido artigo, ao rótulo de interpretação, estaria a modificar a disposição do art. 150, § 1º, fazendo com que a extinção do pagamento antecipado passe a ser definitiva, e isto porque que só a extinção definitiva, na linha adotada pelo STJ, tem o condão de servir de marco inicial para a contagem da prescrição de que cuida o art. 168, I, do CTN.

Aliás, estaria o citado artigo a suprimir o lapso qüinqüenal para a homologação tácita, na medida em que ao dar definitividade à extinção gerada pelo pagamento antecipado, viabilizando seja ele o marco temporal para o início do prazo prescricional, estar-se-ia a admitir que o lançamento ali foi homologado, na medida em que só comporta extinção o tributo que já houver sido constituído validamente pelo lançamento. Não se extingue o que não existe.

Por tudo isso a tentativa de "golpe" do executivo, via legislativa, sobre o Judiciário, deverá naufragar, sobrevivendo a sufragada tese do "cinco mais cinco".

 
Luiz Ricardo de Azeredo Sá*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Ricardo de Azeredo Sá.



- Publicado em 01/04/2005



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