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Diogo Ferraz 
Advogado do escritório Awad, Osorio, Fernandes, Mariz, Moreira Lima & Fabião Advogados, no Rio de Janeiro; Mestrando em Direito Público pela UERJ; Pós-graduado em Direito Empresarial, com concentração em Direito Tributário, pela FGV-RIO.

Artigo - Estadual - 2005/0086

O Reconhecimento do Direito à Manutenção do Crédito de ICMS Relativo à Operações Anteriores à Exportação de Mercadorias Imposto pelo Estado do Rio de Janeiro - Lei nº 4.482/2004
Diogo Ferraz*

I. INTRODUÇÃO

No dia 28 de dezembro de 2004, o Vice-Governador do Estado do Rio de Janeiro assinou a Lei Estadual nº 4.482, que introduziu no ordenamento jurídico-tributário deste Estado uma nova disciplina para que os contribuintes exportadores possam utilizar os créditos de ICMS a que têm direito, em razão da aquisição de insumos tributados por esse imposto e utilizados na fabricação da mercadorias exportadas.

Nesta nova sistemática, os contribuintes exportadores passaram a ser obrigados a pleitear, junto à Secretaria de Estado da Receita, o reconhecimento do direito à manutenção dos citados créditos. Também ficou estabelecido que créditos desse tipo porventura aproveitados deverão ser estornados, até que o referido reconhecimento seja expedido pelo órgão fiscal competente.

Há, ainda, o estabelecimento dos procedimentos para o requerimento do reconhecimento do direito, tais como documentos a serem utilizados, período de apresentação etc.

Por fim, a citada Lei estipula que tal reconhecimento somente será feito após o exame da legitimidade dos valores a serem aproveitados pelo contribuinte exportador e depois que o Estado tenha recebido os recursos que lhe são devidos pela União Federal, na forma do artigo 31 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

II. O DIREITO À MANUTENÇÃO DO CRÉDITO E A RESTRIÇÃO IMPOSTA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

A possibilidade dos contribuintes exportadores manterem em suas escritas fiscais os créditos de ICMS decorrentes de aquisições de insumos, ainda que a mercadoria por eles produzida seja exportada (portanto, sem a incidência do mesmo imposto), está expressamente prevista no artigo 21, parágrafo 2º, da Lei Kandir, que dispõe que tais créditos não serão estornados, em sintonia com o disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "f", da Constituição Federal.

Com esta previsão, verifica-se que o legislador desejou que tal tipo de crédito se submetesse ao regime comum de não-cumulatividade do ICMS, previsto no artigo 19 e no caput do artigo 20 da Lei Kandir, ou seja, de forma que os créditos gerados pela entrada de insumos utilizados na produção de bens exportados obedeça a mesma sistemática aplicável aos créditos referentes à entrada de insumos utilizados na produção de mercadorias comercializadas no mercado interno, automaticamente aproveitados numa "conta corrente" de créditos e débitos.

Note-se que, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com créditos oriundos da entrada de bens destinados ao ativo permanente do contribuinte, não existe qualquer menção legal de que os créditos de insumos utilizados em mercadorias exportadas devem obedecer a um regime diferenciado para o seu aproveitamento pelo contribuinte exportador. Nem a Constituição Federal nem a Lei Complementar que regula o ICMS prevêem qualquer limitação ou procedimento especial para este aproveitamento.

Trata-se, em realidade, de uma previsão que objetiva, ao nosso ver, complementar a imunidade e a conseqüente desoneração das exportações frente ao ICMS pela Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea "a") e pela própria Lei Kandir (artigo 3º, parágrafo 2º), uma vez que se tais créditos não pudessem ser mantidos pelos contribuintes exportadores, estes acabariam por arcar com toda a carga tributária de ICMS incidente sobre os insumos utilizados na produção das mercadorias por eles exportadas.

Portanto, vê-se que o intuito do constituinte e do legislador complementar foi o de garantir, de todas as formas, que as exportações não fossem oneradas, em nenhuma medida, pelo ICMS, em razão do interesse maior nacional em se fomentar tal tipo de atividade.

Infelizmente, os Estados e o Governo Federal têm travado uma verdadeira batalha em torno das perdas fiscais ocasionadas por esta imunidade e que são suportadas pelos primeiros, que deixam de receber o ICMS que seria devido nas operações de exportação.

Neste verdadeiro cabo de guerra, em que os Estados tentam fazer com que haja uma maior efetividade no cumprimento do artigo 31 da Lei Kandir, vale dizer, no repasse de recursos da União Federal para os Estados a fim de compensar as citadas perdas fiscais, como já era de se prever, a conta acabou sendo empurrada para o contribuinte no Estado do Rio de Janeiro.

Neste sentido, o Estado editou a Lei resumidamente descrita no tópico I, que, na nossa opinião, nasce revestida de inconstitucionalidades e ilegalidades que certamente serão reconhecidas pelo Poder Judiciário e farão com que tal diploma legal não goze de vida longa.

A primeira inconstitucionalidade dessa nova lei fluminense reside na própria imposição de que o direito à manutenção aos créditos em comento seja reconhecido pelo órgão fazendário estadual.

A Lei Kandir, como norma de hierarquia superior que prevê as regras gerais aplicáveis ao ICMS, não abre espaços para que uma lei estadual que a ela se submete ultrapasse os limites por ela impostos.

A Lei Kandir tem como característica sempre discriminar os casos em delega aos Estados uma maior discricionariedade, especialmente em aspectos procedimentais, como o reconhecimento de créditos. A título exemplificativo, temos o artigo 25, parágrafo 2º, em que a Lei Kandir determina que cabe ao legislador estadual disciplinar como os contribuintes poderão utilizar saldos credores de créditos do ICMS, nos casos que já não tenham sido previstos na própria Lei Kandir.

Neste sentido, conclui-se que a Lei Kandir em nenhum momento conferiu competência para os Estados disciplinarem os créditos decorrentes de insumos utilizados em mercadorias exportadas de forma diferente daquela nela prevista. Com isto, como já dito, a Lei Kandir faz com que tais créditos devam ser utilizados da mesma forma que os créditos "ordinários" de ICMS, ou seja, aqueles decorrentes de insumos empregados em mercadorias destinadas ao mercado interno, não podendo os Estados interferirem nessa sistemática.

Se não bastasse a imposição deste indevido reconhecimento, a nova lei estadual contrariou ainda mais frontalmente o parágrafo 2º do artigo 21 da Lei Kandir, ao determinar que os créditos porventura aproveitados deverão ser estornados até ulterior reconhecimento.

Ora, como pode o Estado determinar o estorno de um crédito, ainda que temporário, enquanto a Lei Kandir prescreve, no artigo citado, justamente o não estorno de tais créditos, a qualquer título? Não pode. A Lei Estadual, ao impor para o contribuinte uma conduta que não é permitida pela Lei Complementar, incorre em flagrante inconstitucionalidade por desrespeitar a legislação à qual deve se submeter.

Com relação ao aspecto procedimental do requerimento para este ilegal reconhecimento, estabelecendo-se que o contribuinte deve instruí-lo com toda a documentação necessária à comprovação das exportações e dos valores dos créditos a serem mantidos, acreditamos que o Estado apenas esteja querendo se esquivar da iniciativa de fiscalizar, assumindo uma posição mais passiva ao passar para o contribuinte a obrigação de provocar a fiscalização dos documentos a serem apresentados em conjunto com o dito requerimento.

Dessa forma, o Estado primeiro fiscalizaria toda a documentação e somente depois reconheceria o direito de manutenção dos créditos, ao invés do que acontece no regime normal, em que o contribuinte utiliza os créditos e o Estado, se for de seu interesse, fiscaliza o correto aproveitamento destes.

A Lei Estadual em espécie dispõe, ainda, uma assertiva óbvia, diga-se, a de que o reconhecimento do direito ao créditos se fará apenas após o exame da legitimidade dos valores a serem aproveitados, de acordo com a documentação apresentada pelo contribuinte exportador.

Entretanto, registre-se que, espantosamente, a lei não prevê, em nenhum momento, qualquer tipo de prazo para que o órgão fiscal estadual examine e profira decisão sobre o requerimento de reconhecimento, bem como não menciona qualquer tipo de procedimento nos casos em que tal requerimento for indeferido, ou seja, quando o direito ao crédito não for reconhecido. Tal situação enseja reflexões sobre se o órgão competente realmente não possui um prazo para essa análise, deixando os contribuintes sujeitos a esperar, ilimitadamente, o tempo que for necessário para uma decisão, e sobre se a decisão a respeito desse reconhecimento é realmente irrecorrível, inapelável.

Por fim, o ponto talvez mais esdrúxulo da nova lei seja aquele que estabelece que o reconhecimento será feito não só após o exame da legitimidade dos valores a serem aproveitados, mas, também, depois do recebimento, pelo Governo Estadual, dos recursos que lhe são devidos pela União Federal (artigo 31 da Lei Kandir), recursos estes que consubstanciam, como dito, uma compensação pela perda fiscal dos estados em razão da imunidade conferida às exportações.

Sinceramente, esta exigência se mostra tão absurda para nós que não resistimos a fazer simples perguntas: Qual a relação jurídica do contribuinte com este repasse de recursos? Qual a ligação jurídica entre a manutenção e o aproveitamento de créditos do ICMS (relação Contribuinte-Estado) e uma compensação financeira entre os poderes públicos (relação Estado-União)?

Na nossa opinião, nenhuma. A relação entre o Estado e a União é completamente estranha ao ambiente jurídico da relação entre o Contribuinte e o Estado, não havendo qualquer sustentação legal para a interferência daquela nesta, ou para que a primeira seja condição para qualquer evento da segunda.

Esta condição imposta pela nova lei estadual, além da mesma inconstitucionalidade ao estabelecer restrição não prevista na lei a que se submete (Lei Kandir), é completamente infundada e desprovida de qualquer fundamentação minimamente jurídica, não possuindo base legal, filosófica, lógica ou de qualquer outra natureza que a sustente.

III. CONCLUSÃO

Sinceramente, custa-nos crer que o Governo do Estado do Rio de Janeiro tenha realmente algum interesse na utilização dos dispositivos desta lei.

A despeito da sua fragilidade jurídica, sucintamente analisada acima, tal lei é de uma inconveniência comercial impar, contribuindo ainda mais para o desinteresse da categoria empresarial pelo Estado, o que já vem se verificando há algum tempo e contra o que tanto lutamos.

Aliás, não cremos que iniciativas como esta afastem apenas as empresas por ela diretamente afetadas, no caso, as exportadoras, mas sim todo tipo de empresa séria que se vê ameaçada de, no futuro, ser a sua vez de suportar ou de ser atingida pela falta de segurança jurídica vigente.

De qualquer forma, enquanto não conseguimos modificar a mentalidade dos nossos governantes, nossa esperança é a de que as empresas exportadoras fluminenses não se submetam a essa aberração legislativa e provoquem o Poder Judiciário a se manifestar sobre a questão, com o que certamente conseguirão afastar a aplicabilidade dessa nefasta nova sistemática e sinalizar para o Governo Estadual que arbitrariedades como esta não mais são aceitas pela sociedade.

Elaborado em 01/2005

 
Diogo Ferraz*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Diogo Ferraz.



- Publicado em 31/03/2005



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