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Wiliam Wagner Silva Sarandy 
Contador; Pós-Graduado em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários; Consultor de ICMS no Estado do Espírito Santo; Sócio-Diretor da SÊNIOR Consultoria e Planejamento Tributário S/S Ltda; Colaborador da FISCOSoft Editora Ltda.

Artigo - Estadual - 2005/0085

Construção Civil? Obra por Empreitada? Aspectos Jurídicos da Cobrança do ICMS quando da Remessa de Materiais para Utilização Exclusivamente na Obra
Wiliam Wagner Silva Sarandy*

Dúvidas em geral surgem quanto ao levantamento da seguinte questão: Na hipótese de obra de construção civil, através de contrato de empreitada, quando da remessa de material produzido pela própria empresa, para uso na obra, haverá a incidência do ICMS?

Este comentário é baseado em um estudo de caso, no qual as atividades exercidas pela empresa são unicamente de construção civil ou semelhantes, executadas por empreitada.

Neste sentido, deve o intérprete ou aplicador da lei, inclusive a autoridade fiscal, se direcionar pelos conceitos já consagrados no ordenamento jurídico vigente e especialmente pelo que regra a legislação específica das atividades de engenharia civil, para fins de identificação das responsabilidades e de definição das correspondentes obrigações tributárias.

1. Definição de conceitos e da utilização de princípios do direito privado pelo direito tributário

Amparando o exposto, imperioso se faz observar o disposto nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), conforme a seguir estão descritos:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Vê-se, pelo referido preceito, que a legislação tributária não pode expandir o campo de competência que é atribuído pela Carta Magna. Esse entendimento é esposado pela melhor doutrina, como o que é exposto por Almir Malkowski (in Planejamento tributário e a questão da elisão fiscal. Leme : LED Editora de Direito, 2000, p. 48-50):

"O que não está autorizado é que o intérprete ou aplicador da lei modifique a forma ou a substância dos atos ou negócios jurídico-privados para fim de atribuir-lhes as mesmas conseqüências tributárias de outro ato ou negócio, este sim referido pela lei tributária como gerador de obrigação fiscal".

E, por sua vez, o artigo 109:

"Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários."

Através do dispositivo, supra transcrito, a norma tributária poderá se utilizar de um instituto, conceito ou elemento jurídico, próprio do direito privado, e a partir desses, com a mesma conformação do direito privado, ressalta-se, a legislação tributária definirá seu campo de incidência. Esse entendimento também é largamente amparado pela doutrina, observando ser o Direito Tributário um direito de superposição e o ordenamento jurídico como um único sistema.

Ainda nas palavras de Almir Malkowski (in Planejamento tributário e a questão da elisão fiscal. Leme : LED Editora de Direito, 2000, p. 50-58):

"Por isso, uma compra e venda, quando mencionada em lei tributária, é identificada como compra e venda de acordo com os princípios de direito privado; em suma, continua sendo compra e venda também para o direito tributário; e o que não é compra e venda não passa a sê-lo no campo fiscal".

Apenas a partir dos entendimentos elencados já é possível perceber que as prestações de serviços de construção civil e semelhantes executadas mediante contrato de empreitada não estão e nem poderiam estar caracterizadas dentro do campo limitador da hipótese material de incidência do ICMS.

Neste aspecto, também, é mister observar os atos normativos emitidos pelo Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (CONFEA) e pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA).

De acordo com a legislação de regência da profissão de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo, esta é definida como aquela caracterizada pela realização de elencados "empreendimentos" de interesse social e humano (artigo 1º da Lei nº 5.194/1966).

Assim, recorrendo à hermenêutica, podemos depreender que a palavra empreendimento, no sentido empregado na Lei nº 5.194/1966, compreende a iniciativa de ações complexas, interdependentes e coordenadas entre si, com início, meio e fim, gerando em contrapartida um "evento" de relevante interesse social e humano, como a construção de um imóvel ou uma hidrelétrica, a pavimentação de estradas, a instalação de novas linhas de comunicação, etc, que somente pode ser considerado executado, quando concluído e entregue em sua totalidade.

Deve-se considerar, portanto, que empreendimento somente pode existir em sua globalidade, pois não se pode conceber a satisfação de um contrato em que haja "empreendimento em andamento", "meio empreendimento" ou "empreendimento inacabado".

A referida interpretação deve ser levada a efeito quando do detalhamento das obras de construção civil e semelhantes, consideradas como são, empreendimentos de engenharia, e executados mediante contrato de empreitada pelo estabelecimento.

Em outras palavras, a contratação de uma obra (empreendimento) pressupõe entregá-la completa à contratante, ou seja, acabada nos termos do respectivo contrato, inclusive com a utilização de máquinas, equipamentos, ferramentas e materiais próprios, necessários ao seu fiel cumprimento, não havendo, em qualquer momento, "operações relativas à circulação de mercadorias".

2. Interpretação da hipótese de incidência "operações relativas à circulação de mercadorias" e as obras executadas por empreitada

Especialmente na hipótese do estabelecimento exercer unicamente a prestação de serviços de obras de construção civil ou semelhantes, não é possível se pensar nesta atividade sem o emprego de materiais, sejam eles adquiridos diretamente pela contratante ou produzidos ou adquiridos pela empresa contratada e empregados na obra. Entretanto, com exceção de possíveis contratos que prevejam o fornecimento individualizado dos materiais empregados (pelo menos em termos teóricos), caracterizando, com isso, um outro contrato, em separado, de compra e venda, os materiais geralmente utilizados nas obras de construção civil ou semelhantes, longe passam do conceito de mercadorias, conceito este próprio do Direito Empresarial e que há muito já está consagrado pela dogmática jurídica.

Desta forma, as saídas e eventuais retornos ou transferências desses materiais, efetivamente utilizados, não correspondem a "operações relativas à circulação de mercadorias", não satisfazendo, portanto, esta hipótese material de incidência do ICMS.

Conforme se observa, evidentes são os argumentos que nos leva a essa afirmação, sendo relevante notar que o nome jurídico de um tributo revela, em geral, as suas principais hipóteses de incidência. Percebe-se, assim, que a lógica de interpretação da tributação do ICMS deve se pautar no entendimento de que seu âmbito de incidência envolve a realização de "operações", como um dos "cernes" de seu aspecto material. A partir daí, como "adjetivos", é que vêm as expressões "relativas à circulação" e "de mercadorias".

2.1 A expressão "operações":

Na visão de José Eduardo Soares de Melo (ICMS: teoria e prática. 4ª ed. São Paulo, Dialética, 2000, p. 13), "operações configuram o verdadeiro sentido do fato juridicizado, a prática de ato jurídico como a transmissão de um direito (posse ou propriedade)". (grifos nossos)

O acima exposto é consoante com o pensamento de Alberto Xavier (apud DERZI, Misabel Abreu Machado, e COELHO, Sacha Calmon Navarro. Direito tributário aplicado: estudos e pareceres. Capítulos I e IV. Belo Horizonte, Del Rey, 1997), o qual afirma que:

"Em primeiro lugar, deve ter-se presente que a Constituição descreve a hipótese de incidência deste tributo como sendo a operação relativa à circulação em si mesma considerada. A ênfase posta no vocábulo 'operação' revela que a lei apenas pretendeu tributar os movimentos de mercadorias que sejam imputáveis a negócios jurídicos translativos da sua titularidade". (grifos nossos)

2.2 A expressão"relativas à circulação":

De acordo com o pensamento de Paulo de Barros Carvalho (apud MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 4ª ed. São Paulo, Dialética, 2000, p. 16): "Circulação é passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, equivalente a declarar, à sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentação, com mudança de patrimônio". (grifos do autor)

Melhor ampliando a definição do conceito em apreço, entende Roque Antonio Carrazza (ICMS. 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 32-36) que:

"Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular ua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e, não, física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há o que falar em tributação por meio do ICMS. Esta idéia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino, etc), encontrou ressonância no próprio Supremo Tribunal Federal". (grifos nossos)

E, concluindo o referido autor:

"Assim, este ICMS deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, isto é, a transmissão de sua titularidade". (grifos do autor)

2.3 A expressão "de mercadorias":

Como regra geral, cabe ao intérprete ou aplicador da lei, como a autoridade fiscal autuante, observar o seguinte conceito, como aclarado por José Eduardo Soares de Melo (ICMS: teoria e prática. 4ª ed. São Paulo, Dialética, 2000, p. 18), quando expõe que:

"Mercadoria, tradicionalmente, é bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente". (grifos do autor)

Em consonância com o acima exposto, os esclarecimentos de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 37), o qual afirma que "não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas só aquele que se submete à mercancia". Em outras palavras, "O bem móvel é o gênero, do qual a mercadoria é a espécie. Só é mercadoria o bem móvel objeto de mercancia, isto é, integrado ao estoque da empresa, se destina à revenda". (grifos nossos)

Em resumo, podemos expor as objetivas elucidações de Humberto Bonavides Borges (Planejamento tributário: IPI, ICMS, ISS. 5ª ed. 3ª Parte: Relevantes questões tributárias: Capítulo XXIII. São Paulo, Atlas, 1999, p. 203-204):

"O substantivo plural 'operações' - como núcleo da materialidade dessa hipótese normativa de incidência do ICMS - tem o sentido de atos ou negócios jurídicos, realizados entre pessoas, que possuem a aptidão de ultimar as conseqüências específicas à circulação de mercadorias. O elemento adjetivo 'circulação' tem a idéia de mutação dos direitos de posse ou de propriedade das mercadorias. O outro elemento adjetivo 'mercadorias', por sua vez, significa, na seara do Direito Comercial, todo bem móvel, corpóreo, fungível ou infungível, objeto de mercancia. Assim, o caráter mercantil do bem não está, absolutamente, entre os elementos que lhe são próprios, porém, na destinação que se lhe atribua." (grifos do autor).

É imperioso considerar que quando da conclusão dos contratos firmados por empreitada não haverá a transferência, à contratante, de parte do empreendimento executado ou dos materiais individualmente empregados, mas, sim, haverá a entrega da obra como um todo, tratando-se, pois, de "contrato de empreitada".

Em relação aos contratos de empreitada, não se concebe a entrega de calçamento da Rua X "pela metade" ou de "meio asfaltamento" da Avenida Y. A obra apenas estará concluída quando de sua entrega completa, ou seja, é integrada por um bem imóvel por acessão física, não havendo negócio jurídico de compra e venda de materiais, portanto, não havendo transferência de titularidade dos bens móveis individualmente empregados, em outras palavras, não havendo operação relativa à circulação de mercadorias.

De acordo com as lições de Humberto Bonavides Borges (in Planejamento tributário: IPI, ICMS, ISS e IR. 9ª ed. 3ª Parte: Relevantes questões tributárias: Capítulo XXIII. São Paulo, Atlas, 1999, p. 223), "qualificam-se como bens imóveis por acessão física todos aqueles que o ser humano incorpora permanentemente ao solo". Portanto, "é a sua justaposição ou aderência ao solo, mediante escavações, alicerces, colunas, pilastras ou qualquer outra maneira que traduza duração definida ou indefinida". Seguem, neste sentido, as obras de terraplenagem, pavimentação asfáltica, pavimentação em blocos de concreto e outras, realizadas em ruas, avenidas e trechos pré-estabelecidos e contratados.

3. Considerações acerca do contrato de empreitada

Já se pode considerar pacificado, pela legislação pátria, nos termos dos artigos 610 a 626 do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que o contrato de empreitada não tem por objeto a venda de bens móveis, mas a prestação de serviços, com ou sem fornecimento de materiais a ela necessários, o qual, por sua vez, é conatural ao contrato de empreitada.

Conforme o evidenciado por José Eduardo Soares de Melo (Aspectos teóricos e práticos do ISS. São Paulo: Dialética, 2000, p. 60):

"Parecem nítidas as figuras da 'empreitada' e da 'compra e venda', pois, no primeiro contrato, evidencia-se a obrigação de fazer (prestação de serviço), apesar de poderem ser fornecidos materiais; enquanto no segundo contrato salienta-se a obrigação de dar (operação mercantil), mediante a entrega de mercadorias, ainda que tenham sido objeto de elaboração". (grifos do autor)

Condizente com o exposto cabe ressaltar que o fornecimento de materiais, produzidos exclusivamente para utilização na obra, não segue os procedimentos de uma produção em série, onde o produto final seria posto in commercium, sem destinatário certo. Ao contrário, segue tão somente as especificações técnicas determinadas pelos engenheiros responsáveis pela obra, atendendo as especificidades da construção, constituindo-se, desta forma, em meros elementos intermediários à sua atividade central.

4. Conceito de construção civil definido pela Lei Complementar nº 116/2003, de caráter nacional

Ampliando o conceito de obras de construção civil, de acordo com o item 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, a qual tem status de "Lei Complementar Nacional", é caracterizada dentro do campo de incidência do ISS a prestação dos serviços abaixo discriminados:

"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".

Ainda, de forma subsidiária, ressaltam-se as elucidações de Bernardo Ribeiro de Moraes (in Doutrina e prática do ISS. São Paulo : RT, p. 243-245), em relação à expressão "e de outras obras semelhantes", a qual correspondem, de forma genérica, as demais obras de construção civil, que a seguir esquematizaremos:

1) Obras de terra, assim entendidas as sondagens, as fundações e as escavações:São as obras de exame e preparo do terreno, trabalhos topográficos e geofísicos, fundação (parte integrante da construção, destinada a transmitir cargas ao terreno), refundação (substituição de uma fundação por outra), estancamento (fundação de estacas), escavações de desmontagens, sondagem de reconhecimento, etc;
2) Obras de construção de estradas e de logradouros públicos:São as obras relativas à estrada de ferro (ferrovias), estrada de rodagem (rodovias), abertura de caminhos, arruamentos, loteamentos, praças, etc;
3) Obras de arte:São as obras relativas a pontes, viadutos, túneis, muros de arrimo (construção destinada a manter em equilíbrio o talude de terreno), mirantes, decorações arquitetônicas, etc;
4) Obras de terraplenagem e de pavimentação:São as obras de aterro, desaterros, pavimentação em geral (de estradas, ruas, praças ou qualquer outro espaço urbano ou rural).

Observa-se que em relação à execução, preponderantemente, das atividades elencadas no quadro acima, não cabe o fornecimento de mercadorias, como já demonstrado, mas, sim, o fornecimento de materiais exclusivamente produzidos para atender às necessidades da obra executada, pois não há operação mercantil, o que se justifica afirmar que o único tributo devido é o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal.

É interessante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF) já há muito vem consagrando esse entendimento em relação ao "Princípio da Preponderância", , conforme abaixo transcrita a Ementa e o Acórdão do seguinte "Recurso Extraordinário":

Processo STF RE / 94.498-2 - Rio de Janeiro

(PUBLICADO D.J. 27.11.81)

EMENTÁRIO Nº 1.236-2

"E M E N T A - Tributário. Nas operações em que há incorporação de bens materiais aos serviços prestados, porque seja o serviço prevalentemente o objeto da transação concluída por terceiros com o locador ou empreiteiro do serviço, ocorre incidência exclusiva do ISS, excluída por conseguinte a do ICM. - Aplicação do artigo 8º e § 1º do Decreto-Lei 834/1969".

(...)

A C Ó R D Ã O - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e lhe dar provimento.

Brasília, 3 de Novembro de 1981"

5. Determinação do local da obra

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 4º, define estabelecimento, para efeito de incidência do ISS, conforme o disposto a seguir:

"Art. 4º - Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contrato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas". (grifos nossos)

Portanto, a determinação legal do local de prestação do serviço, para configuração da hipótese material de incidência do ISS, deverá levar em conta as características específicas da prestação de serviços (configurando unidade econômica ou profissional), envolvendo uma complexidade de atividades, individualizadas ou não, não sendo relevantes, entretanto, os atos individualizados anteriores, pois o serviço apenas é efetivamente prestado quando esteja totalmente "concluído".

Deste modo, caso as atividades desenvolvidas correspondam, única e efetivamente, à prestação de serviços de obras de construção civil ou semelhantes, sendo o local da execução dos serviços (frente de trabalho), por exemplo, as próprias ruas e/ou avenidas objeto do contrato de empreitada, o estabelecimento produtor dos materiais empregados estará caracterizado como "canteiro de obra", satisfazendo, todo esse complexo, o conceito de estabelecimento prestador dos serviços.

6. Inviabilidade técnica da elaboração dos materiais empregados no local da efetiva execução dos serviços

Conforme o demonstrado anteriormente, o estabelecimento administrativo e produtor dos materiais empregados caracteriza-se como o estabelecimento prestador dos serviços, particularmente como o "canteiro de obra", sendo o local da prestação (local da obra) todas as ruas, avenidas e trechos pré-estabelecidos pelo respectivo contrato de empreitada.

No entanto, sem maior esforço lógico pode-se presumir que a elaboração dos materiais utilizados na obra, em cada "rua", "avenida" ou "trecho pré-estabelecido" é, no mínimo, inviável tecnicamente, senão impossível materialmente.

É importante observar se os materiais elaborados são de aplicação exclusiva na obra, produzidos sob específicas condições técnicas e com impossibilidade física e técnica de serem produzidos nos efetivos locais de execução dos serviços (frente de trabalho), o que se faz necessário, portanto, valer-se de suas instalações, no "canteiro de obra", o qual deve-se entender como integrante do local da prestação dos serviços, onde dispõe dos recursos necessários à sua confecção.

7. Jurisprudência existente

Por fim, convalidando nossa argumentação, cabe acrescentar jurisprudência do STJ, conforme discriminação dos Processos a seguir esquematizados:

Processo:

RESP 247595 / MG - RECURSO ESPECIAL: 2000/0010685-2

Relator:

Ministro JOSÉ DELGADO

_rgão Julgador:

PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento:

11/04/2000

Data da Publicação / Fonte:

DJ 15.05.2000, p. 00145 - RT VOL.: 781, p. 208

Ementa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MONTAGEM E TRANSPORTE DE PRÉ-MOLDADOS. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos pela recorrida, objetivando desconstituir crédito cobrado pela recorrente proveniente da ocorrência de fato que considera gerador do ICMS.

2. Não há fornecimento (no sentido de comercializar) aos seus contratantes de peças pré-moldadas produzidas pela empresa a fim de aplicá-las especificamente nas edificações contratadas. Apenas as transporta, após confeccioná-las, a fim de montá-las no local da obra, de acordo com o projeto previamente estabelecido.

3. Empresa que se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto. As peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização e que não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer a incidência do ICMS.

4. A Egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que "na construção civil pelo sistema de pré-moldados, sob regime de empreitada global, em que a empresa construtora produz as peças a serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, transportando-as para o local da obra, não incide o ICM cuja base de cálculo para a cobrança é inexistente" (Resp nº 40356/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 03/06/1996).

5. Evidente o direito da empresa recorrida em não recolher o ICMS quando da montagem de pré-moldados, com produção própria das peças a serem montadas, sem que as mesmas sejam comercializadas individualmente, por se tratar, in casu, de contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra.

6. Recurso desprovido.

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira.

Referência Legislativa:

LEG:FED. LEI: 5.172 - ANO:1966

(CTN - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL)

ART: 1º; ART: 2º

LEG:EST. LEI: 440 - ANO: 1974

ART: 19, INCISO: I

LEG:FED DEL: 406 - ANO: 1988

ART: 2º; ART: 8º

Processo:

ROMS 9630 / MG - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: 1998/0024831-5

Relator:

Ministro JOSÉ DELGADO

Orgão Julgador:

PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento:

13/06/2000

Data da Publicação / Fonte:

DJ 07.08.2000, p. 00098 - REVJMG VOL.: 153, p. 477

Ementa:

TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. AS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; NUNCA QUANDO ADQUIREM MERCADORIAS E AS UTILIZAM COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS.

2. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros).

3. Precedentes desta Corte Superior.

4. Recurso provido.

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão.

Referência Legislativa:

LEG:FED. DECRETO-LEI: 406 - ANO:1968

(MODIFICADO PELA LEI COMPLEMENTAR 56/1987)

LEG:FED. LEI COMPLEMENTAR: 56 - ANO: 1987

LEG:FED. LEI COMPLEMENTAR: 87 - ANO: 1996

ART: 2º; ART: 3º, INCISO: V

LEG:FED. CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ANO: 1988

ADCT-88 - ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS

ART: 34, PARÁGRAFO: 8º

LEG:FED. SÚMULA: 167 (STJ)

LEG:FED. CONVÊNIO ICM: 66 - ANO: 1988

ART: 2º, INCISO: II

LEG:FED. CONVÊNIO ICMS: 71 - ANO: 1989

Doutrina:

OBRA: Construção civil - ISS OU ICMS?, RDT 69, Malheiros, p. 238 E 253.

AUTOR: José Eduardo Soares de Melo;

OBRA: Aspectos fundamentais do ICMS, Dialética, p. 103.

AUTOR: Hugo de Brito Machado;

OBRA: Não incidência do ICMS na construção civil - O ICMS, a LC 87/96 e questões jurídicas atuais, Dialética, São Paulo,

1997, p. 213-215, coordenado por Valdir de Oliveira Rocha.

AUTOR: Schubert de Farias Machado.

 
Wiliam Wagner Silva Sarandy*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Wiliam Wagner Silva Sarandy.



- Publicado em 23/03/2005



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