Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Marcio Antonio da Silva Nobre 
Advogado; Contador; Sócio da Nobre Assessoria Empresarial.

Artigo - Federal - 2005/0932

Ressarcimento de ICMS Retido por Substituição Tributária e os Efeitos do Transito em Julgado em Mandado de Segurança nas Relações Jurídicas Continuativas
Marcio Antonio da Silva Nobre*

Muito se tem discutido a respeito do direito ao Ressarcimento do ICMS nos casos em que o valor presumido tenha sido superior ao efetivamente praticado. No Supremo Tribunal Federal inclusive a questão ainda gera controvérsia, a contar pelo julgamento da Adin 1.851 e pelo tão esperado julgamento da Adin 2.777 proposta pelo governador do Estado de São Paulo Geraldo Alckmin.

Porém não entraremos neste mérito no presente trabalho, iremos tratar dos casos em que se operou o transito em julgado em mandado de Segurança onde se discutiu o direito ao imediato e preferencial ressarcimento do ICMS retido por Substituição Tributário a teor do que dispõe o artigo 150 § 7 da Constituição Federal e sua validade para as operações futuras.

Pois bem, para melhor elucidar, iremos pegar como exemplo o caso dos concessionários de veículos automotores situados no Estado de São Paulo.

Através da sistemática de Substituição Tributária, as montadoras, quando do faturamento de um veículo, recolhem normalmente o ICMS relativo a suas operações próprias, responsabilizando-se, outrossim, na qualidade de substitutas tributárias, pela retenção e recolhimento antecipado do imposto relativo à operação subseqüente de revenda do veículo ao consumidor, a ser praticada pelo concessionário em momento futuro.

Assim, pelo regime denominado substituição tributária, a substituta tributária retém e recolhe a exação previamente à ocorrência do fato gerador, sob base de cálculo presumida, utilizando-se para tal, consoante preconiza o art. 302, I, do Regulamento do ICMS, o preço de tabela por ela sugerido.

Ocorre, todavia, que face à recessão econômica que assola o país, bem como em virtude da acirrada concorrência nacional e internacional, os concessionários são obrigados, no mais das vezes, a revender veículos ao consumidor final por preço inferior à tabela sugerida pelo fabricante, gerando, em conseqüência, diferença entre o valor recolhido e o efetivamente devido a título de ICMS - substituição tributária.

Em vista disso, verifica-se excesso na cobrança do tributo presumido, sob o aspecto quantitativo do ICMS, a ensejar a imperiosa e premente restituição do que foi pago a maior, conforme cláusula de ordem constitucional a seguir mencionada, bem como expressa disposição constitucional impondo a impossibilidade de instituição de tributos com efeito confiscatório e respeito ao princípio constitucional da isonomia a determinar que seja feito o aludido ressarcimento de tais créditos de maneira imediata e preferencial.

A razão de se instituir, em dispositivo expresso, o dever da Administração em proceder à restituição do excedente de forma imediata e preferencial, que veio a ser consagrada na Carta constitucional, é simples e extremamente lógica.

Com efeito, a aplicação do regime de substituição tributária por antecipação, tem por uma vertente a vantagem de eliminar, ou ao menos reduzir a sonegação simplificando a forma de arrecadação do ICMS, de outra, apena sobremaneira as revendedoras, caso não estivesse previsto, no ordenamento jurídico, o sistema amenizador dos efeitos decorrentes da tributação antecipada em bases presumidas, a qual nem sempre é confirmada "a posteriori" pelo efetivo preço de venda ao consumidor.

A incidência do imposto sobre bases presumidas pode levar, e isso não raro, à tributação em valores superiores aos previstos na legislação, ensejando tributação com efeito confiscatório, em direta afronta à Constituição Federal, como infere-se da leitura do disposto no art. 150, IV.

Ademais, isso contribuiria ainda mais para a descapitalização das concessionárias de veículos nacionais que, como é sabido, enfrentam hoje grave crise, dada a retração do setor.

Visando anestesiar esses efeitos, ao menos com relação à substituição tributária, o Poder Constituinte derivado editou a Emenda Constitucional nº 3/93, que inseriu o parágrafo 7º, no art. 150, da Carta Magna, que estatui:

"Art. 150

(...)

Parágrafo 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."(g.n.)

Destarte, a Constituição Federal garante a imediata devolução da parcela excedente ao contribuinte substituído SEM sujeitar-lhe às notórias delongas verificadas nos processos administrativos e judiciais dessa natureza. Tal dispositivo veio a providenciar importante contrapeso na relação entre fisco e contribuinte dentro do regime de substituição tributária, uma vez que, se de um lado é permitido ao fisco exigir antecipadamente o tributo, de outro é garantido ao contribuinte, em contrapartida, o ressarcimento de forma IMEDIATA e PREFERENCIAL.

Não obstante seja clara a previsão constitucional acerca da restituição dos valores pagos em excesso, os concessionários viram os seus justos anseios se dissiparem com as regulamentações editadas pelo Fisco.

É que as regulamentações sobre o assunto, além de insatisfatórias e inócuas, foram editadas ao arrepio do art. 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/89, e em flagrante violação à Carta Federal (art. 150, § 7º), pois o fisco editou regulamentação que não permite o direito de o contribuinte substituído recuperar, imediata e preferencialmente, os valores que lhe foram tomados.

Primeiro foi a portaria CAT 45 de 23 de agosto de 1996, que apesar de reconhecer o direito de restituição ao contribuinte que recolheu o imposto antecipadamente e a maior, remetia-o para reaver os valores pagos pontualmente a uma verdadeira odisséia procedimental, dentre elas a necessidade de elaboração de pedido administrativo, no qual seria necessário aguardar 45 dias para ter apreciado o seu pedido, e caso não sobreviesse resposta impeditiva durante este período, o contribuinte poderia tão somente proceder à mera escrituração gráfica dos valores- compensação - com o irrisório saldo de ICMS a pagar oriundo das vendas de peças, fato que, na prática, impediu os ressarcimentos, eis que, o saldo gerado mensalmente pelo recolhimento a maior do ICMS retido a maior na fonte, é infinitamente superior ao débitos de ICMS recolhidos pelo regime normal de apuração (peças), gerando-se mensalmente uma "moeda podre" da qual o contribuinte nunca iria se desfazer.

Se isso não bastasse veio a lume em 1997 o Decreto nº 41.653, onde mais uma vez limitou expressamente a utilização dos créditos e restringindo o direito dos contribuintes em se ressarcir do ICMS pagão a maior.

Assim, tendo em vista tais procedimentos serem inócuos e ineficazes no que se refere aos fins almejados pela Constituição, a maioria dos concessionários ingressaram com Mandados de Segurança, visando afastar os referidos óbices para que pudessem se valer do que pretendeu o legislador constituinte no seu artigo 150, § 7.

Muitos destes processos já tiveram seu deslinde final, operando se o transito em julgado onde foi reconhecida a inconstitucionalidade dos referidos óbices impostos pela administração estadual paulista.

Não obstante as decisões judiciais proferidas em favor dos concessionários, a qual autoriza a utilização dos créditos de forma imediata através do mecanismo de transferência nos termos do art. 248 do RICMS, sem as restrições da Portaria CAT 45 e Decretos nº 41.653 de março de 1997 foi editado em julho de 1999 o decreto nº 43.853, no qual alterou alguns dispositivos do RICMS referentes ao ressarcimento de ICMS, limitando e restringindo mais uma vez o direito previsto na Carta Maior.

Desta vez a restrição se operou na medida em que para o ressarcimento o contribuinte deveria formular pedido administrativo e aguardar a decisão fo fisco, porém da leitura do referido dispositivo, denota-se que o Decreto n. 43.853/99, NÃO PREVIU QUALQUER PRAZO para que a autoridade fiscal realize o ato de "visar" as notas fiscais, tornando ainda mais morosa a restituição, já que enseja ao Fisco a oportunidade de postergar ad infinitum, a realização do ato de "visar", requisito este que por força do decreto é imprescindível para que o contribuinte possa transferir os seus créditos.

De fato, o prazo para a aposição do "visto"pela autoridade coatora é ilimitado, não encontrando qualquer parâmetro legal.

Então, indaga-se, qual seria a verdadeira finalidade do visto, senão postergar a restituição? Verifica-se, aí, a nítida (má) intenção do Fisco, que é criar obstáculos para tornar morosa a restituição, que deveria ser imediata e preferencial.

Desta forma, o visto que serviria como uma saudável ciência da Administração acerca da realização das transferências, veio a transformar-se em uma autorização prévia, condicionada a diligências (estas efetuadas ao livre arbítrio do posto fiscal) que poderiam ser perfeitamente levadas a cabo após o ressarcimento, no uso das atribuições homologatórias da Administração, sem prejuízo da celeridade daquele (art. 150, §7º da C.F.).

Ainda, frise-se, tal visto não tem efeito homologatório, sendo que o contribuinte está sujeito a apuração do valor a ser ressarcido, mediante procedimento fiscal que necessitará de tempo infindável.

Desta forma, há que se notar que a Administração Pública inovou a ordem jurídica mediante a edição de mero Decreto, bem como de uma singela Portaria, que restringiram o exercício de um direito líquido e certo à restituição imediata, anteriormente permitido por um perfeito rol hierárquico de normas, com ápice na própria Carta Magna, a saber:

a. ARTIGO 150, §7º da C.F. - Garante a imediata e preferencial restituição caso não se realize o fato gerador tal qual fora presumido ;

b. Lei Estadual 6.374/89 - Assegura a restituição e oferece escolha ao contribuinte dentre as formas previstas pelo Estado (art.66-B, §2º) ;

c. Artigo 248 do RICMS - (atualmente locado no 270- II do RICMS) Permite a transferência de créditos ao fornecedor.

Ora, e os casos que já foram decididos pela justiça!?, onde se operou o transito em julgado, selando que não poderá o fisco impor quaisquer óbices ao imediato e preferencial ressarcimento previsto no artigo 150 § 7 da Constituição? Será que basta a edição de um novo decreto, disciplinando novas regras, e que, diga se de passagem, são regras restritivas ao uso do comando constitucional? Pode o executivo estadual burlar as decisões judiciais? Entendo que não, pois o que o que ficou decidido nos casos de transito em julgado favorável é que o contribuinte teve o legítimo direito ao ressarcimento nos termos da Constituição Federal, SEM AS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA ADMINISTRAÇÃO, vale ressaltar é claro que deve haver uma análise em cada caso.

Ao editar o decreto 43.853/99 e assim impor obstáculos ao pronto ressarcimento conforme demonstrado acima, a Fazenda do Estado de São Paulo tentar burlar o que foi decidido em muitos processos judiciais contrariando a coisa julgada e o comando constitucional da imediata e preferencial restituição (150 § 7).

Bom, como fica então essa situação, onde temos casos de julgamento em definitivo, porém, com uma inovação na ordem jurídica das partes nas relação processual?

Nestes casos, onde houve trânsito em julgado reconhecendo o direito ao contribuinte de se valer do comando constitucional previsto no art. 150 § 7º, conforme já frisado anteriormente, é sobre relação jurídica continuativa, a ser repetida mensalmente, ou seja:

a) Compra de venda de veículos sob o regime de substituição tributária;

b) Apuração da diferença entre o valor que foi presumido para fins de base de cálculo para o ICMS retido por Substituição Tributária e o efetivado, ou seja, o valor da venda a consumidor final (base de cálculo efetiva);

c) em havendo venda em valor superior ao permitido, calcular o ICMS e recolher aos cofres do Estado e em contraposição, havendo venda por valor inferior ao que foi presumido, calcular o ICMS retido a maior e efetuar a transferência ao seu substituto tributário.

Ou seja, a situação acima descrita, é repetida mensalmente, não mudando enquanto persistir o regime de retenção antecipada do imposto, a chamada substituição tributária prevista no artigo 150 §7 da CF.

Ora, NENHUM decreto (atos normativos inferiores) deve obstar o direito do contribuinte de restituir-se dos créditos reconhecidos por Sentença, em conformidade aos princípios constitucionais da hierarquia das leis e seguranças jurídicas das decisões judiciais.

De acordo com o ilustre Professor Hugo de Brito Machado in Mandado de Segurança em matéria tributária, (São Paulo-2003), a relação Jurídica tributária pode ser instantânea, como acontece no caso de venda de eventual de um imóvel, ou continuativa, como acontece com o contribuinte do ICMS.

Neste sentido esclarece o professor que "no primeiro caso, o fato tributável é autônomo, isto é, nele residem todos os elementos de que necessita para determinar o valor do tributo a ser pago, e o pagamento extingue não apenas o critério tributário respectivo, mas a própria relação obrigacional fisco-contribuinte".

Já no segundo caso, "o fato tributável não é autônomo, no sentido de que, embora produza, isoladamente, o efeito de criar obrigação tributaria, ele se insere em um conjunto de outros fatores relevantes para a composição da relação jurídica fisco-contribuinte".

E continua o ilustre Professor: "A relação jurídica tributária instantânea é peculiar aos tributos relacionados com ocorrências eventuais. Por isto mesmo não existe, nem se faz necessário, um cadastro de contribuintes, sujeitos passivos dessa relação. A relação jurídica tributária continuativa é peculiar aos tributos relacionados a ocorrências que se repetem, formando uma atividade mais ou menos duradoura."

Lúcia Valle Figueiredo citado por Mantovani Colares Cavalcante, Juiz de Direito do Estado do Ceará, em sua obra Mandado de Segurança, pela editora Dialética - 2002, defende que "não se afina com a garantia constitucional da coisa julgada obrigatória repetição de demanda entre as mesmas partes, com o mesmo objeto e a causa de pedir. Isso seria, na verdade, limitar a utilização do mandado de segurança a situações que se exaurem apenas com o cumprimento, uma tantum, da ordem judicial"

E ainda conclui a ilustre Professora que "se assim fosse, as relações jurídicas continuativas, portanto não exauridas em uma única prestação, não comportariam a utilização do mandado de segurança".

No desenvolvimento de seu raciocínio Lúcia Valle Figueiredo destaca julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que foi relator o Ministro Américo Luz, onde restou assentado que "exigir-se deva o interessado impetrar tantas seguranças quantas as parcelas questionadas, valendo-se dos mesmos fundamentos e visando à mesma pretensão, é fazer tábua rasa do princípio da economia processual e submeter a dúvidas a decisão judicial, vez que, então as soluções dadas às várias parcelas de um mesmo crédito poderiam ser contraditórias, com o conseqüente desprestígio da Justiça".

E após as citações acima, conclui o ilustre Mantovani Colares Cavalcante: "Desse modo, nas chamadas relações continuativas, o julgamento em mandado de segurança, mesmo com o transito em julgado da decisão, deve afetar os fatos futuros, desde que previsíveis e relacionados com o objeto da ação, seja em matéria tributária ou em casos onde a administração possa vir a atingir o direito líquido e certo já reconhecido. É o que pode ocorrer no reconhecimento a determinada parcela vencimental de servidor público, sendo que após o transito em julgado a administração volta a agredir o direito reconhecido do impetrante, suprimindo novamente o valor que lhe era devido. Nesse caso, é suficiente que o impetrante requeira ao juiz ou relator do processo - ainda que arquivado o feito - que determine o cumprimento de sua decisão, cujo desrespeito restou evidenciado na atitude da administração (g.n.).

Assim nos casos analisados, a situação é idêntica à demonstrada acima, ou seja, a administração através deste novo decreto (43.853/99), está desrespeitando o que foi julgado. Não se pode exigir que se intente com nova demanda, pois seria uma mera repetição de demandas, sendo as mesmas partes (Impetrante X Fisco Paulista), com o mesmo objeto (transferência de créditos de ICMS) e mesma causa de pedir (restrição pela Fazenda ao uso do comando constitucional da imediata e preferencial restituição, art. 150 § 7).

É oportuna neste sentido a decisão do TRF 3ª prolatada pela ilustre Lucia Valle Figueiredo onde adota a tese no sentido de que nas relações tributarias continuativas, a sentença em Mandado de Segurança produz efeitos para o futuro: (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AM 49.915-SP. DJ SP de 08.02.93).

" Relações jurídicas continuativas protraem-se no tempo e, se acobertadas pela coisa julgada material, enquanto durar o estado de fato e de direito, resolvem-se como determinado na sentença".

Destarte, decidida a controvérsia, não há razão para que o remédio heróico seja proposto mensalmente, sem vigente a mesma situação de fato. (...) (g.n.)

Celso Ribeiro Bastos, em excelente estudo a respeito do Mandado de Segurança em matéria tributaria (Reflexões, Estudos e Pareceres de Direito Público, Forense, Rio de Janeiro, 1984), esclarece sobre a questão de saber se existe o mandado de segurança normativo ao afirmar que "trata-se de emprestar força à decisão proferida de tal sorte que ela dirima a controvérsia sub judice, dando uma solução a ser feita valer não apenas na hipótese presente, mas todas as vezes que uma idêntica se repetir no futuro".

Neste sentido, para o eminente constitucionalista não se trata de atribuir efeito normativo à sentença proferida em Mandado de Segurança, mas de definir corretamente os limites da coisa julgada a ser respeitada nas múltiplas hipóteses que venha a se enquadrar nos limites da decisão revestida de tal força.

Assim, concluímos que embora haja novo decreto não atacado em anterior Mandado de Segurança, é possível sim se valer da coisa julga e se ressarcir dos valores pagos a maior em razão da sistemática de retenção do ICMS por substituição tributária sobre as operações posteriores, para tanto entendo que se faz necessário peticionar ao juízo da causa ou ao tribunal para que se manifeste, a teor do dispositivo do artigo 471 inciso I do Código de Processo Civil, e que ordene o cumprimento do julgado, afastando qualquer óbice imposto pela administração, inclusive o decreto 43.853/99.

 
Marcio Antonio da Silva Nobre*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marcio Antonio da Silva Nobre.



- Publicado em 22/02/2005



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· Representação Fiscal para Fins Penais e a Portaria CAT 5/2008 - ICMS e IPVA - Ataíde Marcelino Júnior*
· A Tributação, Eletrônico-Digital, levando-se em Conta o ICMS: Algumas Provocações Acerca do Fato Gerador e do Fundo de Comércio Virtual, com Base no Hodierno Estado de Conhecimento - Luiz Edmundo Celso Borba*
· O ICMS na Proposta de Reforma Tributária Frente os Problemas do Federalismo Fiscal Brasileiro - Empecilhos de uma Harmonização Tributária - Marcell Feitosa Correia Lima*
· Estado de Minas Gerais Aceita Pagamento de ICMS com Precatórios - Roberto Rodrigues de Morais*
· Não Incidência do ICMS sobre Transporte de Mercadoria Destinada à Exportação - Adolpho Bergamini*