Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Renata Cassia de Santana 
Advogada Tributarista em São Paulo

Artigo - Federal - 2005/0914

A Inconstitucionalidade da Exigência de Garantias para o Processamento do Recurso Administrativo
Renata Cassia de Santana*

Muito se tem discutido acerca da exigência do depósito recursal ou do arrolamento de bens e direitos para garantir o acesso à Segunda Instância administrativa.

E isto em razão de o Código Tributário Nacional, em seu artigo 151, III, in fine, ter deixado ao alvedrio das leis reguladoras do processo tributário administrativo as condições para que as reclamações e os recursos administrativos suspendam a exigibilidade do crédito tributário.

Por este motivo, a Suprema Corte tem considerado constitucional a exigência do depósito prévio para assegurar o processamento e o julgamento do recurso administrativo(1), o que tem reverberado nos tribunais de todo o país, comportando algumas exceções(2).

Em breves linhas, o pensamento é o seguinte: se o legislador permitiu que a Administração Pública condicionasse a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se imiscuir, impedindo o cumprimento de tal regra?

Então, se uma lei reguladora do processo tributário administrativo impõe ao contribuinte o depósito prévio de 30% (trinta por cento) para ver o seu direito apreciado em grau recursal na esfera administrativa, assim deve ser feito. Afinal, estamos falando de uma norma contida na Lei nº 5.172/66, que tem força de lei complementar por determinação constitucional!

Porém, de que Constituição estamos falando? Da que foi elaborada em defesa dos direitos e garantias fundamentais? Da que vela pela organização dos Poderes, do Estado, da Ordem Econômica, Financeira e Social? Da que assegura a todos a democracia? Ou somente da que dispõe sobre o sistema tributário nacional?

O que dizer da garantia ao devido processo legal (artigo 5º, LIV)? Do direito à ampla defesa (artigo 5º, LV)? Do direito de petição, independentemente do pagamento de taxas (artigo 5º, XXXIV, "a")? Da garantia de acesso ao Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV)? Da proteção ao direito líquido e certo contra a ilegalidade ou abuso de poder da autoridade pública (artigo 5º, LXIX)? Da obediência da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37, caput)?

Parece que todos os princípios constitucionais somem diante da justificativa de que a garantia de instância é regulada por lei, tal como assegurado pelo artigo 151, III, in fine, do Código Tributário Nacional, e de que agindo assim, a Administração obedece ao princípio da legalidade.

Ora, que garantia é esta de instância se o contribuinte tem a assisti-lo o direito de, a qualquer tempo, ir ao Judiciário para decidir se a exigência do Fisco procede ou não? Acaso existe tribunal de exceção em nosso ordenamento jurídico?

De fato, o procedimento administrativo tributário foi criado para dirimir controvérsias geradas em seu próprio âmbito, para viabilizar um equacionamento mais rápido entre Fisco-contribuinte. Porém, isto não significa que o contribuinte esteja impedido de se socorrer do Poder Judiciário, que tenha antes que esgotar a instância administrativa, e, para tanto, desembolsar uma quantia vultosa.

Permitir a garantia de instância implica reforçar a atitude de uma Administração Pública que, como bem observou Sérgio Ferraz, "(...) se julga senhora e dona do processo administrativo decidindo, a seu talante, quando e como instaurá-lo, seu 'iter', a dimensão da atividade dos administrados em seu bojo, sua publicidade ou reserva etc. (...) Daí também algumas patologias que os advogados brasileiros por vezes devem enfrentar, tais como: a) a resistência da Administração em conceder vista de autos de processo administrativo, apesar de existência de expressas determinações legais a respeito; b) a freqüência com que as repartições simplesmente se recusam ao recebimento de petições, obrigando o interessado a recurso ao Judiciário, com invocação de garantias constitucionais (...)". (in "O Direito na Década de 80 - Estudos em Homenagem a Hely Lopes Meirelles, São Paulo, Editora RT, 1985, página 122).

É certo que, na maioria da vezes, o contribuinte é autuado por estar em débito para com o Fisco. Ocorre que isto não é nenhuma novidade, levando-se em conta uma carga tributária como a nossa, que chega a comprometer mais de um terço da renda do contribuinte(3).

Nem tragamos à lume a situação em que o Fisco equivocadamente autua o contribuinte, fazendo-o, ainda, pagar para demonstrar que tem razão e depois ter de recorrer ao Poder Judiciário para restituir o que foi pago indevidamente!

Logo, a imposição de uma garantia para propiciar a discussão em grau recursal administrativo torna inviável o debate, não restando ao contribuinte outra saída senão a de cortar seus gastos e comprometer a consecução de seus objetivos sociais, em evidente contra-senso a uma Constituição que tanto lutou pela instituição da democracia!

Neste sentido, bem ponderou Ricardo Mariz de Oliveira ao lecionar que: "(...) A supressão da garantia de instância é inovação que se justifica por seu alcance. Freqüentemente a exigência resultava, na prática, em impossibilitar ao contribuinte o exercício de seu direito de defesa e constituía, por outro lado, fator de emperramento na marcha dos processos, protelando sua decisão (...)". (apud "Processo administrativo fiscal federal - Alterações introduzidas pela Medida Provisória n. 1.621-30 e 31", in "Processo Administrativo Fiscal, volume 3º, São Paulo, Dialética, página 215, nota de rodapé).

Para minorar esses rigores o Poder Executivo editou a Lei nº 10.522/2002, que substituiu o depósito prévio pelo arrolamento de bens - de preferência imóveis - para o seguimento do recurso administrativo que versem sobre créditos tributários administrados pela União, o que não afasta por completo a mácula ao texto constitucional. No âmbito dos créditos previdenciários esse benefício não ocorreu, permanecendo a exigência do depósito prévio.

Diante deste quadro, propugnamos pela impetração de mandado de segurança para compelir a Administração a dar seguimento a recurso administrativo, independentemente de depósito ou arrolamento de bens e direitos ou qualquer outra garantia que obste o livre acesso ao Poder Judiciário, devendo o magistrado prestar a tutela jurisdicional.

Notas:

(1) Chamado a se pronunciar sobre a questão o Pretório Excelso houve por bem considerar a exigência constitucional por ocasião do julgamento do RE 210.246, ocorrido em sessão plenária, com a apertada votação de 6 votos a 5, e sendo o relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim.

(2) "TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, III, DO CTN). DEPÓSITO PRÉVIO DE 30% PARA DAR SEGUIMENTO AO RECURSO (ART. 126, §1º DA LEI 8213/91, INTRODUZIDA PELA LEI 9528/97 E ALTERADO PELO ART. 10 DA LEI 9639/98. ILEGALIDADE.

A exigência de prova de depósito prévio de 30%, imposta à pessoa jurídica, para dar seguimento a recurso interposto em processo tributário administrativo, nos termos do art. 10 da Lei 9639/98, é incompatível com o disposto no art. 151, inciso III do CTN. Recurso improvido". (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Recurso Especial nº 422.814, Ministro Relator Garcia Vieira, 1ª Turma, sessão realizada em 03 de setembro de 2002) (destacamos)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO - RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO PRÉVIO.

I - É inconstitucional a exigência de garantia de instância para se discutir débito tributário em recurso administrativo, por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, bem como ao direito de petição às autoridades públicas.

II - Para evitar o trancamento do recurso administrativo, a apelação de sentença denegatória da ordem de seu prosseguimento, sem exigência do depósito prévio, deve ser recebida no duplo efeito.

III - Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado". (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO, Desembargador Relator Carreira Alvim, Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 2002.02.01004798-4, 1ª Turma, DJU 29/07/2003) (destacamos)

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - RECURSO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO - INCONSTITUCIONALIDADE - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

1 - ENCONTRA-SE PRECEITUADO NO INCISO LV, DO ARTIGO 5, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM VIGOR, QUE AOS LITIGANTES EM GERAL, SEJA EM PROCESSOS JUDICIAIS OU EM PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, SÃO ASSEGURADOS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELE INERENTES. PORTANTO, A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO, COMO CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATÍVEL COM A GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA CONSAGRADO EM NOSSA CARTA MAGNA, DEVENDO SER REPELIDA POR INCONSTITUCIONAL.

2 - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5, INCISOS LIV E LV).

3 - APELO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.". (TRIBUNAL REGIONAL DA TERCEIRA REGIÃO, Apelação em Mandado de Segurança nº 94.03.023836-4, Desembargador Relator Casem Mazloum, 1ª Turma, DJ 13/07/1999) (destacamos)

"MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. MULTA. DEPÓSITO PRÉVIO.

É inconstitucional a determinação que obriga seja efetuado o depósito prévio da multa aplicada para a admissibilidade do recurso." (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃO, Apelação Cível nº 2000.72.00009726-9, Desembargadora Relatora Tais Schilling Ferraz, Terceira Turma, DJU 17/07/2002) (destacamos)

"TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO DE BENS PELA FAZENDA PÚBLICA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PENDENTE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONFIRMADA.

1. O ART. 64 DA LEI. 9.532/97, POSSIBILITA AO FISCO PROCEDER O ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS DO CONTRIBUINTE, SEMPRE QUE O VALOR DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE SUA RESPONSABILIDADE FOR SUPERIOR A TRINTA POR CENTO DE SEU PATRIMÔNIO CONHECIDO.

2. TAL MEDIDA TEM, REPRESENTADO PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL, ASSEGURANDO-LHE VANTAGENS PARA A SATISFAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. TRATA-SE DE MEDIDA ACAUTELATÓRIA, QUE TEM COMO OBJETIVO SALVAGUARDAR O INTERESSE PÚBLICO E EVITAR QUE CONTRIBUINTES QUE TENHAM DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS VULTUOSAS EM RELAÇÃO AO TOTAL DE SEU PATRIMÔNIO, DESAPOSSEM-SE DE BENS, PREJUDICANDO O FISCO E TERCEIROS CREDORES.

3. CONTUDO, É MANIFESTAMENTE ABUSIVA A ATITUDE DA AUTORIDADE FISCAL ADMINISTRATIVA EM DETERMINAR O ARROLAMENTO DOS BENS DO APELADO, QUANDO O CRÉDITO AINDA SE ENCONTRA PENDENTE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

4. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS." (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUINTA REGIÃO, Apelação em Mandado de Segurança nº 2000.85.00001212-2, Desembargador Relator Frederico Pinto de Azevedo, 1ª Turma, DJ 29/03/2004) (destacamos)

(3) Conforme pesquisa contida na reportagem da revista Veja, de 28/07/2004, "O país dá um basta aos aumentos de tributos".

 
Renata Cassia de Santana*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Renata Cassia de Santana.



- Publicado em 24/01/2005



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor:

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· A Necessidade de Saneamento no Processo Administrativo Tributário Concernente ao Levantamento Financeiro Diante da Existência de Saldos Inicial e Final de Caixa/Banco - Rodrigo Antônio Alves Araújo*
· A Observância do Princípio da Anterioridade na Revogação de uma Isenção Incondicionada - José Augusto Vieira Camera*
· O Princípio da Razoabilidade e sua Relevância em Matéria Tributária - Pedro Bastos de Souza*
· A Demora na Decisão do Contencioso Administrativo-Fiscal - José Hable*
· O Princípio da Benignidade das Multas Fiscais - André L. Borges Netto