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Pedro Anan Jr. 
Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP.

Maria Beatriz Martinez 
Advogada Associada de Stuber Advogados Associados Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET

Artigo - Federal - 2004/0889

Possibilidade Jurídica de Anulação de Decisão de Mérito Administrativa - Parecer PGFN nº 1.087/04
Pedro Anan Jr.*
Maria Beatriz Martinez*

A recente emissão do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 1.087/04(1) acarretou a retomada das discussões acerca da possibilidade de anulação judicial de decisão de mérito proferida no âmbito administrativo.

Isso porque a conclusão da Procuradoria foi no sentido de que o ato administrativo configurado pela decisão desfavorável ao Fisco, proferida pelo Conselho de Contribuintes, pode ser analisada novamente pelo Poder Judiciário, para controle de legalidade e juridicidade ou em razão de erro de fato ou suposto erro na interpretação da lei ocorrido no julgamento administrativo.

Para justificar esse entendimento, foram utilizados os incisos XXXV e LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 ("CF/88"), que, respectivamente, estabelecem: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência."

Ou seja, nos termos do parecer, caso seja proferida decisão que supostamente incorra em lesão ao patrimônio público, esta poderá ser analisada e, inclusive, anulada, pelo Poder Judiciário, o que configura perigoso instrumento a favor do Fisco em detrimento da segurança do contribuinte e de seu direito adquirido.

Nesse aspecto, a decisão de mérito favorável ao contribuinte cria direito adquirido ao não recolhimento de determinada exação, constituindo coisa julgada em matéria tributária(2). Assim, não se pode admitir sua submissão ao crivo do Poder Judiciário, sob pena de que se instale situação de incerteza jurídica tal que impeça os contribuintes de programarem sua vida fiscal.

Essa situação é, inclusive, corroborada pelo artigo 156, inciso IX, do Código Tributário Nacional e pelo artigo 42, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal. Em ambos os dispositivos, fica confirmado que as decisões administrativas das quais não caibam mais recursos são definitivas e, caso sejam favoráveis ao contribuinte, extinguem o crédito tributário(3).

Outro ponto a ser considerado refere-se à amplitude que pode ser dada à expressão "lesão ao patrimônio público". Isso porque se pode partir do princípio de que o mero fato de a decisão administrativa ter sido desfavorável ao Fisco configura lesão. Se assim se interpretar, todas as decisões favoráveis aos contribuintes poderão ser revistas judicialmente, o que acaba por esvaziar o significado dos tribunais administrativos, enfraquecendo essa esfera de solução de controvérsias e tornando o Conselho de Contribuintes, que é um órgão subordinado ao Ministério da Fazenda, sem função.

Ademais, caso o parecer seja efetivamente aplicado, o Poder Judiciário ficará ainda mais sobrecarregado de trabalho, passando a ter de manifestar-se sobre casos que já foram decididos dentro do âmbito da legalidade e constitucionalidade.

Mostra-se sem lógica, ainda, que a própria Administração Pública, por meio de um de seus órgãos - Procuradoria - possa propor ação para discutir decisão proferida por outro integrante de seu quadro - Conselho de Contribuintes. Tal medida acaba por ampliar indevidamente a idéia de prevalência do interesse público contra o privado, constituindo forma de conceder poder ilimitado ao Fisco.

Confirmando a conclusão de que o Fisco busca valer-se de poder ilimitado, cumpre esclarecer que o parecer em questão decorreu de consulta feita em função da perda de prazo administrativo pela própria Procuradoria, para recorrer de decisão favorável ao contribuinte, a qual determinou o cancelamento de auto de infração de valor astronômico. Assim, diante desse lapso, e na tentativa de reverter a questão de alguma forma, foi expedido o parecer em debate.

Finalmente, deve-se considerar o fato de que várias teses tributárias são resolvidas favoravelmente ao contribuinte no âmbito administrativo, mas encontram posicionamento desfavorável no Poder Judiciário. O parecer emitido, portanto, acaba por abrir precedente para que o Fisco tente reverter decisões benéficas ao contribuinte nos casos em que já exista posicionamento judicial contrário, caso do início da contagem do prazo decadencial para constituição do crédito tributário, dentre outras.

Nesse sentido, e no intuito de regulamentar a questão e amenizar as críticas apresentadas ao parecer, foi editada, em 25 de outubro, a Portaria PGFN nº 820/04, que estabelece as hipóteses em que as decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais poderão ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário. Estabeleceu-se que podem ser objeto de apreciação as decisões que, expressa ou implicitamente, afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e que, cumulativa ou alternativamente, (i) versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais); (ii) cuidem de matéria cuja relevância temática recomende sua apreciação na esfera judicial; e (iii) possam causar grave lesão ao patrimônio público.

Ocorre que, a despeito dessa tentativa de limitação do conteúdo do parecer, e tendo em vista todas as razões apontadas acima, entendemos que é viável a contestação de eventuais ações interpostas pela PGFN, existindo, inclusive, precedentes judiciais a respeito.

Notas:

(1) O parecer em questão é conseqüência de consulta feita pela Coordenação Geral de Assuntos Tributários por meio da Nota/PGFN/CAT/Nº 087/2004, tendo sido confirmada por despacho do Ministro da Fazenda, Antônio Palocci.

(2) Nesse sentido está o voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal ("STF"), Raphael de Barros Monteiro, nos autos do Recurso Extraordinário nº 68.253/PR, in verbis: "(...) Tenho para mim, com o parecer do ilustre Prof. Rubens Gomes de Souza, que tem aquela decisão, embora de instância administrativa, força vinculatória, equivalente à da coisa julgada judicial. É a mesma imutável, pelo menos em relação ao fisco, sob pena de anular-se, por completo, a estabilidade que deve reinar entre o Poder Público e o contribuinte no tocante à relação entre ambos." (STF, 1ª Turma, RE nº 68.253/PR, Relator: Ministro Raphael de Barros Monteiro, audiência de publicação em 06/05/1970). Além desse precedente, temos a manifestação do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, nos autos do Mandado de Segurança nº 8.810-DF, julgamento em 13/08/03).

(3) Ainda em relação ao tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 473, a saber: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." Além disso, o artigo 53 da Lei nº 9.784/99 trata do tema, in verbis: "Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos." Desses dispositivos, fica claro que eventual apreciação judicial de decisão administrativa deve existir apenas quando existirem vícios que eivem de ilegalidade o ato e quando ficar prejudicado o direito adquirido do contribuinte, não sendo possível para reverter decisão que tenha sido legalmente proferida e que observe o direito nela concedido.

 
Pedro Anan Jr.*
Maria Beatriz Martinez*

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- Publicado em 20/12/2004



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