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Luiz Fernando Mussolini Júnior 
Advogado e Contabilista. Juiz da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor de Direito Tributário no UNIFECAP e nos cursos de Pós-Graduação do INSPER, da GV LAW, do IBET, da EPD e do UniTOLEDO.

Artigo - Federal - 2004/0879

A Exclusão Retroativa do "SIMPLES"
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

1 Trafegando na perigosa contramão da necessidade de consolidação da base do sistema econômico, que só pode concretizar-se com o fortalecimento das células menores da produção e circulação das riquezas, sabidamente as mais aptas à geração de empregos e as mais capazes para alterar o atual perfil da distribuição de rendas no País, a Administração Tributária Federal adotou, recentemente, medida de duvidosa constitucionalidade e legalidade, contida no desenquadramento retroativo do SIMPLES, atingindo milhares de micro e pequenas empresas.

Tal procedimento está formalizado com a expedição de Atos Declaratórios Executivos por autoridades da Secretaria da Receita Federal, decretando a exclusão das empresas do sistema menos oneroso de tributação a partir de períodos muito anteriores ao de sua notificação aos contribuintes, gerando passivos tributários que, se prevalecerem, certamente não poderão ser cumpridos pela maioria das mesmas.

2 Sucede que, com o devido respeito às suas autoridades, a postura da SRF, para inúmeros casos, representa, sem sombra de dúvida, insuportável atingimento aos direitos dos contribuintes, violências essas que haverão de ser rebatidas, quer no plano administrativo do contencioso tributário federal, quer pela assunção das medidas cabíveis diante do Poder Judiciário.

É uma questão de sobrevivência.

3 Não obstante o Fisco Federal tenha base legal para determinar, de ofício, a exclusão do SIMPLES produzindo efeitos a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação geradora desse ato (art. 15, II, da Lei nº 9.317/96, na redação conferida pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001), a verdade está em que esta norma não pode alcançar indiscriminadamente todos e quaisquer fatos, sob pena de ofensa a garantias constitucionais e legais dos contribuintes.

4 Esta é a situação de todas aquelas empresas que, há muito tempo atrás, fizeram suas opções pelo SIMPLES, exercendo atividades que não eram vedadas pelo sistema, cumpriram rigorosamente suas obrigações e, de um momento para o outro, se vêem acusadas de terem agindo incorretamente e lhes têm imputadas obrigações que não poderão cumprir e sanções de que não são merecedoras.

5 Com efeito, a inserção pela SRF de qualquer atividade, além daquelas fixadas no inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, dentro do conjunto das que não são passíveis de receber os benefícios do SIMPLES, deverá obedecer a dois requisitos imprescindíveis à sua validade.

Em primeiro, o elemento formal: o Fisco Federal expedirá e publicará Ato Declaratório Normativo, com suporte na parte final do que dispõe o inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, expressando a exclusão de todas as empresas que desenvolverem certas operações e serviços.

Em segundo, o elemento material: o Fisco Federal está obrigado a da motivar o ADN, a declinar as razões pelas quais determinada atividade passa a ser assemelhada a uma outra que não é passível de opção pelo SIMPLES, observados os limites impostos pela própria natureza das coisas e pelo regramento próprio das chamadas "profissões regulamentadas".

É óbvio que os efeitos da exclusão, se é que legalmente amparada. só poderão alcançar os fatos supervenientes ao entendimento manifestado pela SRF, isto por força do sobreprincípio constitucional da segurança jurídica (consubstanciado na garantia individual da irretroatividade das normas) e das disposições expressas do Código Tributário Nacional em seus artigos 103, I e 146.

6 Ora, o que se tem observado, na prática, é que muitas empresas, que lidimamente optaram pelo SIMPLES, em função de desenvolverem negócios não vedados, e que tiveram aceitas as suas adesões pelo Fisco, não alterando suas atividades aos longo do tempo, tem sido notificadas de ATOS DECLARATÓRIOS EXECUTIVOS determinando sua exclusão retroativa a alguns anos atrás, sem embasamento em ATOS DECLARATÓRIOS NORMATIVOS em que estivessem explícitos os motivos da assemelhação que determinou o desenquadramento a partir de data fixada pela Administração Fazendária da União.

7 Parece evidente que a conduta da SRF não poderá prevalecer, marcada que está por fortíssima dose de arbítrio, incompatível com o Estado Democrático de Direito.

É de bom senso, é claro até mesmo para os leigos, que a alteração do entendimento do Fisco acerca de ser ou não ser possível o enquadramento de uma atividade como apta a receber o tratamento diferençado do regime do SIMPLES, há que estar fundamentada em ato normativo de caráter geral e abstrato, dirigido a todos os contribuintes integrantes do universo daqueles que a desenvolvem e cujos efeitos se projetarão para as situações posteriores à sua edição.

8 Mais que isso: os contribuintes poderão contestar as razões fiscais da equiparação de seus negócios àquelas atividades próprias ou privativas das designadas "profissões regulamentadas", motivos esses que, como frisado, encontram limitações lógicas e legais.

A ânsia "assemelhatória" do Fisco não tem o condão de colocar na vala comum das opções proibidas ao SIMPLES, situações que, às escâncaras, não são passíveis de serem "igualadas" para nenhum efeito, muito menos os tributários.

Tome-se como exemplo mais flagrante o caso das oficinas mecânicas, que em inaceitável analogia, foram postas como que se desenvolvendo mister típico ou privativo de engenheiros !!! E outras tantas "equiparações" absurdas e manifestamente ilegais ocorreram, tal como o igualar da mera execução física de filmes ou vídeos, encomendados por terceiros para treinamento interno em empresas, com as atividades de administrador, publicitário ou jornalista.

9 Daí que os contribuintes poderão reagir, quer à exclusão, quer aos efeitos retroativos que se pretende impor a tal ato, fazendo uso, segundo suas conveniências e possibilidades, dos remédios do debate administrativo diante das instâncias de discussão da Secretaria da Receita Federal ou ingresso da ação competente junto ao Poder Judiciário.

Importante observar que há precedente positivo de parte do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, isto quanto à irretroatividade dos efeitos da exclusão, em ato de desenquadramento fundado em se tratar de atividade que passou a ser vedada depois de manifestada e aceita a opção.

10 Outro ponto que merece relevo é o fato de que, desde o advento da Lei nº 9.481/99, foram substancialmente majorados os limites de faturamento admissíveis para o enquadramento das microempresas e das empresas de pequeno porte na sistemática de tributação favorecida do SIMPLES, números recentemente fixados pelo Decreto nº 5.028/2004, respectivamente em R$ 433.755, 14 e R$ 2.133.200,00.

Assim sendo, considerando a referida iniciativa da SRF, que notificou milhares de contribuintes dos Atos Declaratórios Executivos de exclusão do SIMPLES com efeitos retroativos, há sólido argumento para que as empresas desenquadradas com base no chamado "estouro de faturamento" possam se defender.

Embora existam opiniões em contrário, parece-nos que há de ser respeitado o espírito dos comandos constitucionais que garantem tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as empresas de pequeno porte (artigo 170, IX, e artigo 179 da Carta Política Federal), sendo também certo, nesse passo, que já existe medida liminar conferida por Juiz Federal em São Paulo em Mandado de Segurança intentado por entidade de classe, reconhecendo a revogação da Lei nº 9.317/96, que fixava patamares muito inferiores aos atuais.

11 Vemos, portanto, boas probabilidades de exito nas discussões, especialmente na esfera judicial, quanto à exclusão retroativa do SIMPLES, pelo exercício de atividade assemelhada pela SRF, isto por Ato Declaratório Executivo que não tenha amparo em Ato Declaratório Normativo antes publicado.

Igualmente, e no mesmo âmbito, há chances de sucesso quanto à impossibilidade de exclusão feita por assemelhação que afronte a natureza das coisas (como, por exemplo, no caso das oficinas mecânicas) e o conteúdo das atividades próprias e privativas das profissões regulamentadas.

Ademais, quanto àquelas empresas excluídas por terem ultrapassado os limites de faturamento, isto por Atos Declaratórios Executivos, embora a forma adotada pelo Fisco seja correta, não pode ser ignorado o fato de que os limites inicialmente fixados pela Lei nº 9.317/96 foram aumentados ao largo do tempo, devendo ser necessariamente observadas tais alterações para o efeito do desenquadramento de ofício e retroativo.

12 Concluindo, é certo que as empresas atingidas deverão ponderar seriamente sobre a possibilidade de refutar, administrativamente e provavelmente em Juízo, a exclusão do SIMPLES nas situações apontadas, isto na salvaguarda da sua própria sobrevivência e na preservação dos muitos milhares de postos de trabalho pelas quais são responsáveis, uma vez que, a prevalecerem as exigências retroativas, e mesmo aquelas que comprometam apenas o futuro, seus negócios serão literalmente inviabilizados.

Sobremaneira importante será, nesse momento, o aconselhamento dos profissionais contabilistas que as assessoram, muitas vezes injustamente quase que responsabilizados pelas conseqüências do desusado comportamento do Fisco Federal, que bem poderão dimensionar os riscos e os reflexos envolvidos.

Não se cuida de fraude, de sonegação, de condutas espúrias; há, em verdade, relevantíssimos direitos em jogo, e as regras democráticas devem ser utilizadas á exaustão e, ao final, certamente imperarão.

 
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

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- Publicado em 09/12/2004



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