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Fernando Bonfá 
Associado do Veirano Advogados

Artigo - Federal - 2004/0863

Na Guerra Fiscal o Crédito do ICMS é 100% legítimo
Fernando Bonfá*

É de nosso conhecimento que o direito ao crédito do ICMS é um direito CONSTITUCIONAL. A vedação deste ou a limitação parcial são critérios adotados pelas diferentes unidades da Federação e do Distrito Federal.

Uma das maiores aspirações de um Estado é atrair o capital privado para sua região (tais como montadoras, siderúrgicas, termelétricas, empresas de aeronáutica e seus fornecedores) por meio da concessão de incentivos de ICMS, a exemplo do diferimento, isenção, redução de base de cálculo, entre outros. Contudo, tal aspiração pode criar um desconforto generalizado entre os Estados e Distrito Federal, pois vantagens fiscais desproporcionais acabam por provocar a migração do investimento privado de um para outro Estado em curto prazo de tempo, ocasionando distúrbios econômicos e sociais em regiões que se desenvolvem única e exclusivamente em razão da presença de uma grande indústria.

Diante desse cenário, o legislador, há 29 anos, preocupou-se com a eventual situação e editou a Lei Complementar nº 24/75 que, em outras palavras, dispõe sobre a necessidade de um Convênio-CONFAZ para legitimar qualquer concessão de incentivo estadual referente ao ICMS. O Convênio-CONFAZ nada mais é do que a legitimação dos outros Estados com respeito à política de incentivos oferecida por um Estado qualquer da Federação à iniciativa privada.

Pois bem, a legislação é transparente e justa quando dispõe sobre o assunto em questão, mas o sistema político é negligente quando faz a "leitura" dos procedimentos e regras que deve observar para estabelecer os incentivos que atrairão o capital particular.

As decisões unilaterais de cada Estado e Distrito Federal em articular com suas assembléias locais uma legislação atrativa, sob a óptica do ICMS, são comuns e corriqueiras, haja vista os inúmeros incentivos já concedidos por Bahia, Espírito Santo, Pernambuco e tantos outros. A concessão unilateral de incentivo (falta da edição de um Convênio, e portanto, não anuência dos outros Estados) não encontra fundamento legal e confronta com a legislação vigente desde 1975.

Diante desse cenário de contradições e incongruências, o Estado de São Paulo, sob um sentimento de indignação e insatisfação com o que tem constatado, editou o Comunicado CAT nº 36/2004, dispondo que o crédito referente ao ICMS destacado em notas fiscais emitidas por contribuinte beneficiado por incentivo concedido unilateralmente sem a observância do disposto na Lei Complementar nº 24/75, estaria prejudicado, ou seja, parcialmente ou totalmente vedado.

A expressão "prejudicado" significa que São Paulo passou a proibir o contribuinte paulista de aproveitar o valor integral do imposto (direito constitucional) referente à mercadoria incentivada oriunda de outra unidade da Federação. A política do "dente por dente, olho por olho" não é o reflexo da sociedade moderna na qual vivemos. O pluralismo jurídico criou recursos e instrumentos justos para que uma pessoa (seja ela de Direito Público ou Privado) tenha meios legais para buscar coerência e legalidade nos fatos que representam um ameaça aos seus interesses.

São Paulo tem razão quando se sente ameaçado por medidas unilaterais editadas por outros Estados e pelo Distrito Federal, mas não pode querer justificar sua contra-medida prejudicando direito líquido e certo do contribuinte que vive o dia-dia dentro do território do seu Estado.

Ratifica nosso entendimento a análise da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal no mandado de segurança impetrado pelo governador do Espírito Santo contra o governador de São Paulo. O objeto deste mandado é questionar a restrição imposta por São Paulo ao crédito do ICMS derivado das operações realizadas por contribuinte paulista com empresa capixaba beneficiada pelo Programa FUNDAP.

Não tiramos a razão da indignação de São Paulo, mas acreditamos que a retaliação ao contribuinte não é medida justa, pois o Estado paulista tem à sua disposição meios legais para buscar, no Poder Judiciário, o resultado pretendido contra o referido ato unilateral do governo capixaba que favorece as, popularmente denominadas, empresas fundapianas.

Em outras palavras, o ato administrativo da Secretaria da Fazenda de São Paulo é inconstitucional e pode ser questionado judicialmente. A nosso ver, não há fundamentação legal para São Paulo impor tais restrições, pois é legítimo o direito de crédito do contribuinte.

Diante disso, constatamos, a exemplo da situação enfrentada pelos contribuintes paulistas, que a iniciativa privada não tem a seu favor algo que deveria ser um verdadeiro instrumento de ajuda e de fomentação para o desenvolvimento de empresas, mas sim um enorme "complicômetro" para seus projetos e aspirações de crescimento! Hoje, se uma empresa pretende iniciar suas atividades, ou ampliar seus negócios, não deve mais analisar se os incentivos são atraentes financeiramente, mas sim se os incentivos concedidos por Pessoa Jurídica de Direito Público são legítimos e válidos. A que ponto chegamos!!

 
Fernando Bonfá*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fernando Bonfá.



- Publicado em 22/11/2004



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