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Célio Armando Janczeski 
Mestre em Direito. Professor de Direito Tributário da Faculdade Mater Dei, da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina e da Escola Superior da OAB/SC. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Advogado no Paraná e em Santa Catarina.

Artigo - Federal - 2004/0845

Exceção de Pré-Executividade no Executivo Fiscal
Célio Armando Janczeski*

1 - Aspectos gerais

O processo de execução fiscal, regido pela Lei 6.830/80 objetiva a cobrança de qualquer valor atribuído por lei à Fazenda Pública consolidada em Dívida Ativa (tributária e não tributária). Em que pese a lei atribuir à Dívida Ativa regularmente inscrita a presunção de liquidez e certeza, esta presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3º, lei cit.).(1)

O foro próprio para a discussão do débito excutido é na ação autônoma e conexa dos embargos do devedor, que se constitui na principal forma de defesa do executado contra a investida da Fazenda Pública. Toda matéria útil à defesa poderá ser alegada (art. 16, Lei 6.830/80), não se podendo transferir para o processo de execução as matérias próprias da esfera dos embargos, que só podem ser admitidos após garantida a execução pelo depósito em dinheiro, pela fiança bancária ou pelo termo de nomeação de bens próprios ou de terceiros.

Outrossim, a penhora, como ato de agressão ao patrimônio do devedor, pode e deve ser evitada quando não satisfeitos todos os requisitos exigidos por lei, incluindo-se aí, de forma genérica, os pressupostos processuais e as condições da ação. (2)

Neste diapasão, verificada determinadas situações, poderá o Juiz, levando em conta que a execução deve ser feita de modo menos gravoso para o devedor, apreciar defesa do executado, antes de seguro o Juízo e independente da interposição de embargos.

Essa defesa, denominada de exceção de pré-executividade, também chamada de objeção do executado ou oposição pré-processual, tem como objetivo afastar de plano a executividade de um título que, de início, a parte apontada como devedora demonstra estar desprovido daquela força, com isso evitando a constrição de bens do executado. (3) Matérias de ordem pública e passíveis de reconhecimento de ofício pelo juiz podem ser objetos da exceção.

Francisco Wildo Lacerda Dantas(4) destaca que "o posicionamento doutrinário, como sói acontecer, tem provocado efeitos práticos que se revelam no entendimento jurisprudencial que se vem robustecendo, a revelar a aceitação de que o executado, ainda que sem segurar o juízo, como garantia exigida ao exercício em qualquer processo de execução, sobretudo na execução fiscal (cf. art. 738 do CPC e art. 16 c/c parágrafo único deste mesmo art. da Lei nº 6.830/80), possa provocar o exame pelo Magistrado de certas matérias consideradas de ordem pública, que o Juiz é obrigado a conhecer de ofício". O mesmo autor cita dois precedentes do STJ neste sentido: "Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz. O inadimplemento do contrato, a que se vincula o título, entretanto, constitui matéria que, para ser conhecida, requer seja alegada pela via dos embargos". Schubert de Farias Machado(5), colaciona precedente revelador da trilha seguida pelo STJ: "Processo Civil - Agravo de Instrumento - Processo de Execução - Embargos do Devedor - Nulidade - Vício Fundamental - Argüição nos Próprios Autos da Execução - Cabimento - Artigos 267, §3º; 585, II; 586; 618, I, do CPC. I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II - Recurso conhecido e provido. Do voto do Ilustre Ministro relator vale destacar o seguinte trecho: 'Ora, quanto aos pressupostos processuais e às condições da ação, cumpre ao juiz o exame de ofício, por se tratar de atos preparatórios tendentes a proporcionar o julgamento final da demanda. Ao juiz, como condutor do processo, cabe zelar pelo desenvolvimento válido e regular do processo, a fim de prestar a atividade jurisdicional. Daí a norma contida no art. 267, §3º, da lei adjetiva civil: O Juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nos IV, V e VI... Ora, não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar a inexistência desses pressupostos formais contemplados na legislação pertinente. Sobre o tema, leciona Theodoro Júnior: 'A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução'. (Processo de Execução, 14ª ed., 1990, p. 202). E a essa orientação se somam, dentre outros, Mendonça Lima. A matéria já foi objeto de debate na Terceira Turma, quando do julgamento do REsp. nº 3.079-MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos, cujo Acórdão está assim, resumido por sua ementa: 'Processo Civil - Execução - Título Imperfeito - Nulidade - Declaração Independentemente da Apresentação de Embargos. Contrato de abertura de crédito, em documento particular sem a subscrição de duas testemunhas é título imperfeito para fundar execução (art. 585, II, do CPC). A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido'. O acórdão, dessa forma, não se harmoniza com o entendimento afirmado pela melhor doutrina, jurisprudência dos tribunais, inclusive deste Egrégio Tribunal Superior de Justiça. Por tais fundamentos, conheço, pois, do recurso pela alínea c, do permissivo constitucional e dou-lhe provimento para, cassando as decisões recorridas, julgar extinto o processo, custas e honorários de 10% sobre o valor atribuído à causa pelo vencido." (6)

No mesmo sentido:

Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Ausência de pressuposto e de condição da ação abrangência.

Agravo de instrumento. Exceção de pré-executividade. Enquadram-se na moldura das exceções de pré-executividade as alegações de ausência de pressuposto e condição da ação, comportando o uso da via abreviada de defesa. (7)

Execução fiscal. Penhora. Agravo de instrumento contra ato que a ordenou. Seguimento negado. Substituição por mandado de segurança. Descabimento; exceção de pré-executividade. Possibilidade.

Processo civil. Execução fiscal. Penhora de bens. Agravo de instrumento contra a decisão que a ordenou contra terceiro indicado como sucessor tributário. A regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei nº 6.830, de 1980, art. 16, §2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação - decisão, então, sujeita a agravo de instrumento. Hipótese em que o interessado interpôs desde logo o agravo de instrumento contra o ato que ordenou a penhora. Mal sucedido nesse recurso não podia substituí-lo pelo mandado de segurança. Recurso ordinário improvido. (8)

Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Exegese.

Processo civil. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Embargos à execução fiscal. Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimento de penhora sempre que a matéria argüida diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos do título executivo, conhecíveis de ofício. (9)

Execução. Exceção de pré-executividade. Admissibilidade; Recurso especial. Interpretação de cláusula contratual. Inviabilidade.

Processo civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Admissibilidade. Hipóteses. Higidez do título executivo. Matérias apreciáveis de ofício. Verificação no caso concreto. Reexame de provas e interpretação de cláusula contratual. Recurso não conhecido. I - A sistemática processual que rege a execução por quantia certa exige, via de regra, a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento de embargos do devedor. II - A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. III - Se a verificação de requisitos formais do título executivo depende da análise de premissas de fato, como o reexame de provas e a interpretação de cláusulas contratuais, a apreciação do tema, na instância especial, atrita com a competência constitucionalmente reservada ao Superior Tribunal de Justiça (Enunciados nos 5 e 7 da súmula/STJ). IV - Não se vislumbra a apontada negativa de prestação jurisdicional, quando o órgão julgador não deixa de examinar qualquer ponto suscitado pela parte interessada. V - A configuração do dissídio pretoriano, a ensejar recurso especial, depende da semelhança entre as situações fáticas e da demonstração da divergência, na conformidade do art. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (10)

A possibilidade da exceção de pré-executividade em execução fiscal, no entanto, apesar da relativa calmaria jurisprudencial, não alcança unanimidade:

Processual. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Admissão antes de efetivada a penhora. Impossibilidade. I - O sistema consagrado no art. 16 da Lei 6.830/80 não admite as denominadas 'exceções de pré-executividade'. II - O processo executivo fiscal foi concedido como instrumento compacto, rápido, seguro e eficaz, para realização da dívida ativa pública. Admitir que o executado, sem a garantia da penhora, ataque a certidão que o instrumenta, é tornar insegura a execução. Por outro lado, criar instrumentos paralelos de defesas é complicar o procedimento, comprometendo-lhe rapidez. III - Nada impede que o executado - antes da penhora - advirta o Juiz, para circunstâncias prejudiciais (pressupostos processuais ou condições da ação) suscetíveis de conhecimento ex oficio. Transformar, contudo, esta possibilidade em defesa plena, com produção de provas, seria fazer tabula rasa do preceito contido no art. 16 de LEF. Seria emitir um convite à chicana, transformando a execução fiscal em ronceiro procedimento ordinário. (11)

Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Inviabilidade.

Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. É inviável, no processo de cobrança da dívida ativa, a exceção de pré-executividade (Lei nº 6.830/80, art. 16, §2º).(12)

Como se trata de procedimento admitido somente em situações excepcionais, que independam de contraditório ou dilação probatória, caberá ao Juiz na condução do processo, atentando a seu prudente arbítrio, coibir o alargamento indevido da sua abrangência temática.

Cleide Previtalli Cais(13) relaciona matérias passíveis de serem enfrentadas via exceção de pré-executividade: a-) Pressupostos processuais de existência: - a existência da petição inicial (também denominada de demanda); a jurisdição; a citação e a capacidade postulatória. b-) Pressupostos processuais de validade: - a petição inicial apta; a competência do órgão jurisdicional; e a capacidade de ser parte (capacidade de assumir direitos e obrigações na ordem civil) e a capacidade de estar em juízo (capacidade processual para defender direitos e obrigações em juízo). c-) Pressupostos processuais negativos: - a litispendência; a coisa julgada; o impedimento de repropositura da ação (CPC, art. 268); e a convenção de arbitragem (CPC, art. 267, VII). Entre as condições da ação constam a legitimidade das partes, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 267, VI). d-) Abrangência temática: - incompetência absoluta (CPC, art. 113); prescrição, em não se tratando de direitos patrimoniais (CPC, §5º do art. 119); ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; a perempção, a litispendência e a coisa julgada; a ausência das condições da ação como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (incisos IV, V e VI do art. 267 do CPC e seu parágrafo 3º); as hipóteses do art. 295 do CPC que ensejam o indeferimento liminar da petição inicial, dentre elas a decadência (inciso IV); inexistência ou nulidade da citação (CPC, art. 301, I); conexão (CPC, art. 301, VII); incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (CPC, art. 301, VIII); falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (CPC, arts. 301, XI); os demais incisos do art. 301, com exceção do IX que se refere ao compromisso arbitral. e-) Nulidades: - o título executivo não é líquido, certo e exigível (art. 586); o devedor não foi regularmente citado; a execução foi instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572; além dessas hipóteses definidas pela lei, constitui causa de nulidade a adulteração flagrante do título em sua assinatura ou em qualquer outro elemento que o integre. f-) Causas extintivas, modificativas ou impeditivas da exigência do título executivo: - o pagamento; a imunidade tributária; a isenção tributária; a anistia tributária, a compensação de créditos e a novação. Acresce a listagem exemplificativa, a prescrição e a decadência, já que passíveis de serem argüidas em qualquer instância, pela parte a quem aproveite. (14)

Em feliz síntese leciona Francisco Wildo Lacerda Dantas(15) que "não é toda a matéria de defesa que pode ser alegada por essa via. Os embargos do devedor, como ação autônoma embora conexa com a execução, continuam a ser a forma principal de defesa no processo de execução que tem como pressuposto um direito já acertado, já definido, por sentença (título judicial) ou por outro lado a que a lei atribua a eficácia da sentença (título extrajudicial). Somente quando se investe diretamente contra o próprio título por não apresentar as garantias mínimas de certeza, liquidez e exigibilidade ou se invoca matéria de ordem pública, como inexistência das condições de ação ou a não satisfação dos pressupostos processuais ou, ainda, objeções, como o próprio pagamento, e por isso, conhecível de ofício pelo juiz, se pode excepcionalmente admitir que essa defesa se faça por simples petição, nos autos do mesmo processo, algumas vezes pelo próprio devedor e sem estar firmada por advogado. Isso decorre do princípio do contraditório que faz parte da natureza ontológica de todo processo, como decorrência das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla liberdade de defesa."

A argüição da exceção pode ser levada a efeito sem atenção a maiores formalismos, exigindo apenas petição com a indicação do juiz ou tribunal, a que é dirigida, qualificação do processo e das partes, explanação dos fatos e do direito, juntada de eventuais documentos pertinente às alegações e o pedido com suas especificações.

A exceção deverá ser ofertada preferencialmente, por cautela, antes de transcorrido o prazo de cinco dias concedido ao executado para pagamento ou para garantir a execução (art. 8º, Lei 6.830/80). Nada impede, porém, que a mesma seja protocolada após o transcurso do qüinqüídio, quando ainda não concretizada a penhora. Realizada a constrição, o remédio processual adequado será os embargos do devedor, já que o não oferecimento destes implicará no risco da preclusão, caso não vingue a tese esposada. A matéria decidida em sede de exceção, não permite repetição na oportunidade de interposição dos embargos. (16) A rejeição da exceção desafia agravo de instrumento e o seu acolhimento se extinguir a execução, comporta recurso de apelação.

A acolhida da exceção impõe à Fazenda Pública a responsabilidade pelo pagamento das custas e honorários advocatícios. Afinal "permitir que as Fazendas Públicas desistam das execuções movidas contra os contribuintes, sem reembolsá-los das despesas que se viram obrigados a fazer para responderem à pretensão executória infundada, seria, na verdade, contrariar o dispositivo do art. 26 da Lei nº 6.830/80". (17) O STJ, por sua primeira turma, já decidiu que "se o manejo da execução fiscal compeliu o executado - mesmo que não tenha manifestado embargos - a efetuar despesas e constituir advogado, o preceito contido no final do art. 26 da Lei 6.830/80 determina que a sentença de extinção do processo imponha ao Estado desistente, o encargo de indenizar tais gastos". (18) O mesmo caminho foi seguido pela terceira turma, que em processo de execução que se extinguiu em atendimento a requerimento do executado, decidiu que "embora não apresentados embargos à execução, limitando-se o executado a peticionar, nos autos da execução, denunciando vício formal do título, são os honorários devidos". (19)

Notas:

(1) A certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso.

A liquidez concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei.

O órgão encarregado da inscrição faz a prévia verificação administrativa de sua legalidade quanto à existência e aos valores. A inscrição faz nascer a dívida ativa, que, por ter sido, antes, apurada e examinada quanto à legalidade existencial e quantitativa, tem presunção de certeza e liquidez. (PACHECO, José da Silva. Comentários à Lei de Execução Fiscal - Lei nº 6.830, de 22.09.1980. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 64).

(2) Neste sentido DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Excecão de Pré-Executividade: Aspectos Teóricos e Práticos, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, nº 24, setembro de 1997, p. 25.

(3) Neste sentido Cleide Previtalli Cais. Exceção de Pré-Executividade em Execução Fundada em Título Executivo Extrajudicial, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, nº 43, abril de 1999, p. 27.

(4) DANTAS. Exceção..., op. cit., p. 27.

(5) MACHADO, Schubert de Farias. Defesa do Executado antes da Penhora, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, nº 22, julho de 1997, p. 70.

(6) STJ, REsp. 13960/SP. Rel. Min. Waldemar Weiter, in RSTJ a.4, (40): 229-567, 12/92, p. 448.

(7) TRF, 4ª R., 5ª T, Ag. 97.04.58793-7/RS. Rel. Juíza Virgínia Scheibe, j. 22.04.1999. DJU 2 05.05.1999, p. 13.

(8) STJ, 2ª T, RMS 9.980/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, j. 23.02.1999. DJU-e 1 05.04.1999, p. 100-101.

(9) TRF, 4ª R.,1ª T., AC 98.04.03327-5/PR. Rel. Juiz Vladimir Freitas, j. 24.11.1998. DJU 2 23.12.1998, p. 514.

(10) STJ , 4ª T., REsp. 180.734/RN. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.04.1999. DJU-e 1 02.08.1999, p. 191.

(11) STJ, 1ª T, REsp. 143.571/RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 22.09.1998. DJU-e 1 1º.03.1999, p 227.

(12) TRF, 4ª R, 1º T, AC 97.04.19614-8/RS. Rel. Juiz Gilson Dipp, j. 19.08.1997. DJU 2 19.11.1997, p. 99.188.

(13) CAIS. Cleide Previtalli. Exceção de Pré-Executividade em Execução Fundada em Título Executivo Extrajudicial, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, nº 43, abril de 1999, p. 22-32.

(14) Neste sentido art. 162, do Código Civil.

(15) DANTAS. Exceção..., op. cit., p. 29.

(16) Neste sentido ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de Pré-executividade na Lei 6830/80, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, nº 22, julho de 1997, p. 13.

(17) TACSP, in Jurisprudência Brasileira Cível e Comércio. Curitiba: Juruá, 99:130.

(18) STJ, 1ª T, REsp 82.491/SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 1 17.06.1996, p. 21454, in Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de agosto de 1996, nº1/10128, p. 380.

(19) STJ, 3ª T, REsp. 9.765/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.6.1991. DJU 1 12.08.1991, p. 10.555.

 
Célio Armando Janczeski*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Célio Armando Janczeski.



- Publicado em 26/10/2004



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