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Rinaldo Maciel de Freitas 
Bacharel em Filosofia pelo Instituto Agostiniano de Filosofia; bacharel em Direito pelas Faculdades do Oeste de Minas - FADOM; membro da APET - Associação Paulista de Direito Tributário; técnico de planejamento tributário com cursos nas áreas de Ética, Arbitragem e Psicologia Jurídica pela UEMG, além de Administração de Débitos Tributários, Maximização - Classificação Fiscal de Mercadorias e Vistorianing.

Artigo - Federal - 2004/0842

A regra matriz do ICMS e a transferência de mercadorias entre estabelecimentos sem transferência de titularidade
Rinaldo Maciel de Freitas*

A Regra-Matriz do imposto relativo Circulação de Mercadorias e Serviços tem sua fundamentação na Constituição Federal de 1988:

Artigo 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

O imposto incide sobre o produto, desde sua produção até o consumidor de fato que é o contribuinte. Há a incidência em três aspectos, a saber:

- Sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que se iniciem no exterior;

- Prestação sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

- Prestações de serviços de comunicações, ainda que se iniciem no exterior.

Como princípio geral de direito tributário, somente pode ser tratado em face de Lei Complementar, assim, a regra-matriz do ICMS, com base na Lei Complementar nº 87/96 define o fato gerador do imposto.

Com relação ao fato gerador do imposto, segundo a regra constitucional a ênfase se dá na operação de circulação física e econômica com transferência de titularidade, a questão não é pacífica, sendo o seguinte o entendimento do professor Roque Antônio Carrazza:

"Por outro lado, o imposto em tela incide sobre operações com mercadorias (e não sobre a simples circulação de mercadorias). Só a passagem de mercadoria de uma pessoa para outra, por força da prática de um negócio jurídico, é que abre espaço à tributação por meio do ICMS.

Neste sentido, encampamos a velha lição de Geraldo Ataliba:

'A sua perfeita compreensão e a exegese dos textos normativos a ele referentes evidencia prontamente que toda a ênfase deve ser posta no termo 'operação' mais do que no termo 'circulação'. A incidência é sobre operações e não sobre o fenômeno da circulação.

O fato gerador do tributo é a operação que causa a circulação e não esta'" (1).

Essa hipótese de incidência decorre da iniciativa do contribuinte, que implique movimentação física e econômica de mercadorias com transferência de titularidade. Há ainda que se considerar a possibilidade de não movimentação física de mercadoria, permanecendo esta no mesmo lugar mas ocorrendo, a transferência econômica e de titularidade, é o caso, por exemplo de venda para entrega futura.

A incidência do ICMS nas operações em transferência de mercadorias tem posição, como dito, divergentes. O STJ tem decidido pela impossibilidade da tributação, com base na Súmula 166:

Documento
1Súmula166Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
DJ DATA:23/08/1996 PG:29382

RSTJ VOL.:00086 PG:00423

RT VOL.:00731 PG:00196

De fato, não é só a compra e venda de mercadorias que abre espaço a este imposto, senão também a troca, a doação, a dação em pagamento etc. Todas estas operações propiciam a circulação jurídica de mercadorias e, em tese, são passíveis de tributação por meio do ICMS. Tal operação, é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar o ICMS.

A posição é mesmo conflitante, principalmente em casos onde há a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

O ICMS é um imposto pertencente ao Estados federados e, ao Distrito Federal. O imposto é recolhido no Estado de sua origem, tendo, por ocasião da fracassada reforma tributária, causado conflito entre os Estados pela previsão de transferência para o destino das operações. Os Estados mais industrializados como São Paulo e Minas Gerais, não aceitaram essa hipótese. Portanto, entendemos que a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte sem o devido recolhimento do imposto, fere, no nosso entendimento, o princípio federativo. O tributo pertence à pessoa política onde a operação mercantil se realizou, ainda que o destinatário da mercadoria esteja localizado em outra unidade federativa ou, mesmo no exterior.

Sobre a não incidência do imposto sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o professor Vittorio Cassone tem posição doutrinária contrária:

"Não consigo concordar com essa assertiva, porquanto a questão da competência para tributar ganha foro privilegiado - no sentido de determinar a incidência na saída do estabelecimento. Por isso, reputo constitucional o art. 12, I, da LC nº 87/96, ao estabelecer: 'Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular'" (2).

Divergimos da opinião de constitucionalidade do artigo 12, I da LC 87/96. As legislações estaduais no entanto, exigem que as transferências intra-estaduais também sejam realizadas com débito do imposto.

A questão é mesmo conflituosa uma vez que a falta do destaque do imposto pode sujeitar o contribuinte a autuação fiscal.

Entendemos que não há nenhuma alteração econômica no fato, uma vez que pelo sistema de débito/crédito, o contribuinte debita num estabelecimento e credita no outro. A diferença se dá apenas pelo fato da transferência interestadual.

Se um estabelecimento de mesmo titular que realiza uma transferência apresentar saldo credor do imposto e o estabelecimento destinatário, por sua vez, possuir saldo devedor, poderá quantificar o imposto incidente nas transferências intra-estaduais de mercadorias, mediante o emprego, como base de cálculo, do preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente. Por outro lado, na situação inversa, pode quantificar o imposto incidente nas transferências intra-estaduais mediante o emprego, como base de cálculo, do custo da mercadoria produzida. Nestes dois casos a transferência do imposto impedirá a transferência econômica do titular de ambos os estabelecimentos do mesmo contribuinte, para os cofres públicos.

Concluímos que a simples saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte não é hipótese de incidência do ICMS, como pretendem os Estados e alguns doutrinadores, com base no artigo 12, I da Lei Complementar 87/96. Se considerarmos a saída da mercadoria como hipótese de incidência, o comerciante furtado em mercadorias, teria que não só suportar os prejuízos como pagar o ICMS devido pela "circulação" e ainda, caso não registrasse a ocorrência não a levando ao conhecimento da Fazenda Pública, estaria praticando uma evasão tributária uma vez estar ocultando a ocorrência do fato imponível. Também, se por motivo de encerramento das atividades de uma filial, as mercadorias são transferidas para a matriz, haveria a transferência de mercadoria, nascendo daí o fato gerador imponível da incidência tributária:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA - SÚMULA 166/STJ - VIOLAÇÃO AO ART. 3º DO D.L. 406/68 NÃO CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL QUANTO AO TEMA NÃO COMPROVADO.

- O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. Recurso conhecido e parcialmente provido. STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RESP nº 173748 -Processo: 199800320776 UF: MG Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA.·Data da decisão: 13/03/2001 Documento: STJ000388048).

Notas

1 Carrazza, Roque Antônio - ICMS - 8ª edição - Editora Malheiros - páginas 26/27 - 2001

2 Cassone, Vittorio - Direito Tributário - 13ª Edição - Ed. Atlas - 2001 - pág. 298

Elaborado em 06.2004.

 
Rinaldo Maciel de Freitas*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Rinaldo Maciel de Freitas.



- Publicado em 21/10/2004



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