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Maxwell Ladir Vieira 
Advogado tributarista em Uberlândia(MG), Professor Universitário, Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP, Pós-graduado em Direito processual Civil pela Universidade Federal de Uberlândia, Sócio-fundador do Instituto de Direito Tributário do Triângulo Mineiro - IDTM, e do Instituto de Direito Empresarial do Triângulo.

Artigo - Municipal - 2004/0116

Uma Análise do ISS e da Fixação de Suas Alíquotas
Maxwell Ladir Vieira*

I - Uma Visão Constitucional do ISS

O sistema tributário nacional apresenta peculiaridades, se comparado a outros, e uma destas especificidades é que toda sua estrutura está positivada na Carta Magna.

É a Constituição Federal que estabelece as competências e as limitações ao poder de tributar, fixando com isso os parâmetros para que cada ente, dentro da capacidade imbuída a cada um deles, possa exercer suas ações tributantes. A repartição de competências, em matéria tributária, é rígida, determinando de forma clara o âmbito material de incidência de cada ente público, no exercício de sua atividade tributante.

Tal competência tributária constitucional é dividida entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, estando reservado a cada um destes entes federativos uma parcela da fatia tributária, e tributos a serem explorados.

Há tributos que podem ser instituídos e cobrados por todos os membros do pacto federativo, como as taxas e contribuições de melhoria. A competência é portanto repartida entre aqueles. Há, da mesma forma, tributos que só podem ser administrados, ou melhor, criados e cobrados por um único ente, que possui desta feita competência exclusiva.

O ISS é da modalidade destes últimos, ou seja, só pode ser instituído e buscado através da atividade tributante pelo Município, não tendo competência para cobra-lo nem a União, nem os Estados. A imperatividade sobre o Imposto sobre Serviços pertence ao Município, o que não quer dizer que as diretrizes, como a Constituição Federal estabelece, não possam, ou ainda, devam ser fixadas por via complementar, haja vista a exigência contida no texto constitucional, mais especificamente no art. 146, III, que estabelece:

"Cabe à lei complementar:

I - omissis

II - omissis

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes"

O texto legal acima torna evidente que é a lei complementar, introduzida no sistema pela União, o veículo normativo correto para tratar, em linha gerais, de qualquer imposto que esteja sendo introduzido no sistema, ou alterado em algum de seus pontos primordiais. Aliás, faz remissão o art. 146, III, a, da CF/88, à própria Carta Magna, quando diz "em relação aos impostos discriminados nesta Constituição". E um dos impostos tratados na Lei Fundamental é o ISS, o que apenas reforça a conclusão que ainda que o Município tenha a competência constitucional de instituir e cobrar o Imposto sobre Serviços, tal tributo terá seus pontos principais estabelecidos em lei complementar.

A necessidade de lei complementar faz-se imperiosa mormente pelo próprio texto constitucional e a sua exigência constante do art. 156, II, que diz:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - omissis

II-omissis

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar"

A estrutura básica relativa ao ISS molda-se na Constituição Federal, mas é conferida à lei complementar a prerrogativa de positivar os serviços que serão tributáveis pelo ISS, e as diretrizes que as legislações municipais devem obedecer para criar em seu ordenamento jurídico municipal o Imposto sobre Serviços.

Tal situação, de definição do arquétipo tributário do ISS pela Magna Charta, faz-se necessária, especialmente para o imposto em questão, pois em face da enorme gama de entes federativos municipais existentes em território nacional, ocorreria, acaso fosse deixado inteiramente na competência dos Municípios a definição dos aspectos fundamentais do Imposto sobre Serviços, a criação de inúmeros sistemas disciplinadores do aludido tributo, na quantia de aproximadamente 5.600, diversos entre si, se todas as municipalidades positivassem uma norma tratando do mesmo, e não houvessem limites a serem seguidos.

Alem da repartição de competências, há que se observar o aspecto da autonomia municipal, garantida pelo Estatuto Maior, em seus arts. 29, 29-A e 30, e que atribui a esta pessoa de direito público a faculdade para legislar sobre matéria de interesse local, instituir e arrecadar tributos de sua competência, na qual se encaixa o ISS, dentre outras faculdades.

Em virtude desta competência constitucional atribuída às unidades básicas da Federação, de editar normas de Direito Tributário, cria-se a celeuma se é cabível uma norma geral introduzida no sistema pela União e que estabeleça limites à tributação pelo ISS, por este imposto ser constitucionalmente competente aos Municípios.

Tem-se, à primeira vista, que é cabível, havendo aqui o chamado aparente conflito de normas, que não se manifesta de forma contundente, mas sim de forma superficial, não sobrevivendo a antinomia a uma análise mais detida do sistema.

Não retira a competência dos Municípios sobre o ISS uma norma de caráter geral, editada pelo ente federativo nacional, que trate do mesmo tributo. Isto porque tal norma irá estabelecer apenas diretrizes para que o ente municipal crie norma que afete os munícipes, trazendo-a para a competência de sua jurisdição.

Ademais, é a norma municipal que torna válida a cobrança do tributo na circunscrição do município, não havendo tributação pelo ISS em determinado espaço municipal até que seja criada norma, por este ente federativo, introduzindo o tributo em seu sistema tributário, o que demonstra que não é a norma geral estatuída pela União a que efetivamente obriga os munícipes a pagarem a exação, mas sim a norma específica municipal.

Outro aspecto é que a Constituição Federal determina ser necessária lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária relativas à instituição de tributos. Obedece, outrossim, a União, a obrigatoriedade constitucional de lei complementar para regulamentar normas gerais em matéria tributária, demonstrando mais uma vez que na verdade não se está indo contra norma constitucional, mas atendo-se à mesma. E não há que se discutir quanto à lei complementar descrita na Lei Fundamental ser lei nacional, sendo de atuação espacial supramunicipal, para o caso concreto, mas também supraestadual e também suprafederal. É norma que, apesar de editada pela União, que apenas empresta seu aparelho legislativo para tal, tem competência territorial que não se restringe ao ente federativo federal, regendo efeitos da mesma forma sobre Municípios e Estados.

Vale lembrar a lição do mestre Aires Fernandino Barreto, em sua clássica obra "ISS na Consituição e na Lei", p. 10, que diz ser a autonomia a competência conferida pela Constituição ao ente político Município para, dentro dos limites por ela traçados, organizar-se administrativamente, escolher seus governantes e legislar para questões locais. Ou seja, há a autonomia, estabelecida pela Lei Fundamental, mas dentro de limites que o mesmo texto constitucional definiu, dentre eles a definição da estrutura do Imposto sobre Serviços por meio de lei complementar nacional.

Por fim, a aparente afronta à autonomia municipal, criada com a lista de serviços anexa à lei nacional, através da limitação aos Municípios de tributarem pelo ISS todas as atividades que entenderem como serviços, também não resiste a uma análise mais depurada.

O art. 156, III, da CF/88, dispositivo que estabelece constitucionalmente a competência municipal para a instituição do ISS, diz que os serviços de qualquer natureza serão definidos em lei complementar. Desta forma, à contrario sensu, aqueles que não estiverem definidos em lei complementar, não serão passíveis de cobrança via Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. E aqui, vale ressaltar, a lei complementar aludida é lei nacional, e não lei municipal.

Posto isto, a lei complementar editada pela União, que trouxer uma lista anexa de serviços, dirá nesta lista quais serviços são tributáveis pelo ISS. É a partir desta lista que o Município criará sua própria legislação disciplinadora do imposto em questão, trazendo para o âmbito de sua competência uma lista anexa à sua legislação, configurada a partir da lista presente na lei nacional, e que permitirá a tributação dos serviços descritos na lei municipal, e somente os descritos. Lógico, desde que o serviço presente na lista da lei municipal tenha correspondência com serviço colacionado na lei nacional.

O respeito à Constituição Federal, que deve pautar as instituições e os veículos introdutores de normas, se faz presente quando lei complementar nacional traz lista de serviços que são passíveis de tributação por meio do ISS, pois ao contrário do que parte da doutrina propaga, é norma presente no corpo do Estatuto Maior que determina a necessidade de definição dos serviços tributáveis pelo ISS em lei complementar.

II - Do Tributo em Questão

O Imposto sobre Serviços surgiu no ordenamento jurídico pátrio através da Constituição de 1967, e de sua regulamentação por meio do Ato Complementar 34, de 30 de janeiro de 1967(AC 34/67), e veio a substituir o antigo Imposto sobre Indústrias e Profissões, visando acabar com as imprecisões que este imposto trazia.

Adentrava o imposto substituído no campo de incidência do Imposto sobre a Renda, pois tributava as profissões, e a renda gerada por meio de seu desempenho.

Irradiava efeitos também no campo de atuação do Imposto sobre Vendas e Consignações, antecessor do ICMS, pois tributava as indústrias, em sentido lato, e as operações mercantis realizadas por ela.

Em face de todas as imprecisões que o Imposto sobre Indústrias e Profissões possuía é que sentiu o legislador a necessidade de criar um outro tributo, que tivesse atuação específica e não conflitasse com o âmbito material de validade de outro tributo.

O aludido Imposto sobre Indústrias e Profissões foi, assim, fracionado, de forma que fossem tributadas as operações mercantis por um tributo específico, e os serviços por meio de outro tributo, como também a auferição de renda passaria ao campo de incidência exclusivo do Imposto sobre a Renda.

O Imposto sobre Valor Agregado(IVA) incidente sobre serviços europeu foi o parâmetro para a criação do novo tributo que incidiria sobre a prestação de serviços. Todavia, o ISSQN conceituou figuras que o imposto europeu, quando de sua criação, não se atreveu, como por exemplo, o significado de estabelecimento, ferindo inclusive outros preceitos do ordenamento jurídico-tributário, como o art. 110 do CTN, que estatui que conceitos de direito privado não podem ser modificados para fins tributários.

Ao pautar por este caminho, o tributo nacional incidente sobre a prestação de serviços também se tornou impreciso, e buscou atingir serviços que na verdade não o são, assim como estabeleceu conceitos que divergem dos conceitos de direito privado.

III - Do Histórico da Fixação das Alíquotas

A Constituição Federal de 1967, que instituiu ela primeira vez o Imposto sobre Serviços no ordenamento pátrio, em seu art. 24, II, teve a regulamentação de tal imposto pelo já citado AC 34/67, que estabelecia alíquotas máximas em seu art. 9º, da seguinte forma:

"Art. 9º. Ficam estabelecidas as seguintes alíquotas máximas para a cobrança do imposto municipal sobre serviços:

I - execução de obras hidráulicas e de construção civil, até 2%;

II - jogos e diversões, até 10%;

III - demais serviços, até 5%.

Parágrafo único. O governador do estado da Guanabara, o Prefeito do Distrito Federal e os Prefeitos dos demais Municípios, baixarão os atos necessários ao cumprimento do disposto neste artigo, reduzindo, na tabela do imposto sobre serviços as alíquotas que excederem os limites estabelecidos"

Vê-se claramente um intuito legislativo à época em disciplinar a cobrança do referido imposto, e vedar as cobranças abusivas de exações relativas à prestação de serviços, que representassem um verdadeiro confisco.

Todavia, tal ação do legislador sofreu um retrocesso com a Emenda Constitucional nº 1/69, que em seu art. 24, § 4º, estabeleceu que lei complementar poderia fixar alíquotas máximas do ISS, transferindo a responsabilidade pelo estabelecimento das alíquotas ao legislador infraconstitucional, e enquanto a lei complementar não fosse editada, voltaria-se à situação de total falta de disciplina para os Municípios tributarem os serviços, no tocante ao aspecto quantitativo do ISS.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que repetiu a prescrição da EC 1/69, e trouxe a disciplina do ISS para o seu bojo, a situação manteve-se sem previsão legal, quanto às alíquotas máximas de ISS, porque o art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, veda a repristinação, e por isso o AC 34/67 não poderia voltar a viger.

Desta feita, a ação arrecadatória do Fisco municipal, em tributar serviços através do ISS, não encontrava limites, no tocante à sua valoração mínima a máxima, até a Lei Complementar 100/99, que criou um teto, mas não regulamentou um piso.

Não existiam limites objetivos que obstassem os entes públicos municipais de estabelecerem alíquotas conforme suas ambições tributárias, ou seja, de valorarem a tributação dos serviços que compunham a lista de serviços, em âmbito municipal, de forma extremamente gravosa ou de tal forma mínima que exercesse influência inconstitucional sobre outras municipalidades.

Apesar da falta de previsão, a Constituição Federal, em seu art. 156, §3º, I, estatuía que era de competência de lei complementar estabelecer alíquotas máximas - note-se que neste momento apenas o teto era necessário, em termos de fixação de alíquota para o ISS - para o Imposto sobre Serviços.

Após um lapso temporal considerável, e inúmeras discussões judiciais envolvendo alíquotas no ISS, foi editada a Lei Complementar 100/99, que veio disciplinar a exigência constitucional de se impor um teto máximo para alíquota, para o Imposto sobre Serviços.

A alíquota fixada foi de 5%, o que realmente pacificou os ânimos tributários municipais e gerou segurança jurídica aos contribuintes. Todavia, por outro lado, a falta de um piso passou a ocasionar a chamada "guerra fiscal" municipal, devido à prática adotada por algumas municipalidades de criar alíquotas extremamente baixas, atraindo para seu âmbito territorial empresas interessadas em pagar menos ISS, haja vista o dispositivo legal do Decreto-Lei 406/68 que determinava ser o local do estabelecimento prestador o competente para pagar o tributo.

O Superior Tribunal de Justiça, na tentativa de acabar com a aludida celeuma, passou a adotar interpretação no sentido de que o conceito de estabelecimento na verdade englobava mais do que a localização física de uma empresa, relacionando-se com a realização da atividade do prestador, isto é, com o local onde ele mantinha atividade econômica de forma preponderante na concretização do serviço. Assim, é irrelevante a denominação de sede, filial, matriz, ou qualquer outra, para fins de ISS, se for outro o local de prestação efetiva dos serviços.

Tal posicionamento do STJ influiu na questão da alíquota por vincular o local do pagamento do tributo ao local da efetiva prestação do serviço, e não mais à sede da empresa, acabando, ou pelo menos reduzindo de forma significativa, com a guerra fiscal municipal.

Mas por se tratar de posicionamento jurisprudencial, e não de veículo introdutor de norma, como também pela decisão haver sido proferida não pela Corte Suprema do país, mas pelo tribunal responsável pelo controle da legalidade, muitos municípios continuaram a cobrar o ISS das empresas que possuíam sede, ou pelo assim o declaravam, em suas circunscrições. Tal fato, aliado à prática adotada por alguns entes municipais, de cobrar o ISS de forma retida na fonte, quando eles fossem o local da prestação do serviço, mas não da sede da empresa, agravou ainda mais a situação conflitante entre os agentes tributantes.

Em face do acima exposto, a necessidade de se fixar um piso mínimo para o ISS, que vinculasse todas as municipalidades, era latente, o que motivou o legislador a aprovar a Emenda Constitucional 37, de 13 de junho de 2002, que fez modificações importantes no Imposto sobre Serviços, tanto no art. 156, §3º, I, da CF/88, ao estabelecer que cabe à lei complementar fixar alíquotas mínimas e máximas do ISS, quanto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias(ADCT), através do acréscimo do art. 88, que diz que enquanto lei complementar não disciplinar o disposto no art. 156, §3º, I, retromencionado, a alíquota mínima do ISS será de 2%.

IV - Norma, Lei e Interpretação

Sabe-se que o tipo de interpretação normativa que mais se mostra exato é o sistemático, ou seja, como cada norma está inserida dentro de um sistema normativo, deve-se analisar este globalmente para se extrair uma conclusão mais precisa dos termos do texto positivado. Isto porque norma nada mais é, como bem disse o ilustre juristributarista Paulo de Barros Carvalho, em sua obra Curso de Direito Tributário, 13ª ed., p.8, "a significação obtida da leitura do texto positivado". Norma e lei, em sentido amplo, portanto, são figuras diferentes.

Tal distinção é imprescindível para continuar a linha de raciocínio que aqui se apresenta, ou se inicia, de que o ISS atualmente possui tanto alíquotas mínimas quanto máximas.

A Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que veio trazer nova disciplina ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, determinou em seu texto que a alíquota máxima do aludido imposto é 5%, todavia não estabeleceu uma alíquota mínima, motivo pelo qual se instaurou novamente a celeuma quanto à fixação de alíquotas inexpressivas por parte de alguns Municípios, visando o estabelecimento de prestadores de serviços em sua circunscrição. Buscou a citada lei dirimir a discussão por outra via, que foi a de conceituar estabelecimento, o que foi sobremaneira infeliz, pois buscou fixar conceito que não se subsume exatamente ao do direito comercial, e sabe-se que o Direito Tributário não pode alterar conceitos de direito privado, para fins de tributação, em face do art. 110 do CTN.

Assim, em um primeiro momento, depreende-se do novo texto regulador do ISS que mais uma vez fica o tributo sem um piso, e que a "guerra fiscal municipal" retornou ao seu ponto de origem, ou seja, uma situação em que os Municípios vizinhos à grandes consumidores de serviços estabelecerão alíquotas irrisórias, para terem como seus contribuintes empresas prestadoras de serviços atraídas por alíquotas menores, e economia tributária.

Mas aqui vale relembrar o que foi a pouco tratado, de ser a interpretação mais correta das leis a sistemática, e a diferenciação entre norma e dispositivo legal.

A norma é a interpretação que o aplicador do direito faz do texto que se lhe afigura. É por isso que os magistrados podem dar interpretações diversas entre si de um mesmo texto legal, e por conseqüência decisões que sejam diametralmente opostas, sobre um mesmo dispositivo de lei. Situa-se a norma no campo da ciência do direito, do dever-ser, e raramente está contida em um único texto legal, em um simples artigo de lei, e por aí adiante.

O dispositivo de lei, ou melhor, o texto positivado, por sua vez, é um só, não admitindo ampliações ou divergências. A letra da lei é mesma diante de qualquer indivíduo, mas não o é a significação que ele extrai deste texto. Está inserido, desta feita, no plano do ser, do Direito Positivo.

É possível a alteração, ou mesmo a revogação de um dispositivo legal (em sentido amplo), sem que se faça a modificação ou extinção de uma norma, haja vista a distinção que ambas (norma e lei) apresentam, e a localização de cada uma, a primeira no plano da Ciência do Direito, e a segunda no plano do ser.

Feita esta distinção, cabe agora refletir sobre a forma como os textos legais devem ser interpretados. Partindo da análise feita de que por raro uma norma está inteiramente contida em um único dispositivo legal, pode-se já pressupor qual a interpretação mais correta ao intérprete do direito. Resta claro, parece, que é apenas aquela interpretação que dê uma visão global ao aplicador da lei que deva ser utilizada, sob pena de uma visão obtusa da fenomenologia da incidência.

O grande doutrinador Ricardo Lobo Torres, em sua obra Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário, 1991, p. 83, disse o seguinte acerca da interpretação sistemática:

"o sistemático não é apenas lógico. Possui dimensão valorativa, pois visa compreender a norma dentro do sistema jurídico que é aberto, direcionado para os valores - especialmente a justiça e a segurança - e dotado de historicidade. Fala-se hoje menos em método sistemático do que em sistema de métodos. A idéia de diretriz é a unidade entre os vários ramos do Direito e as respectivas teorias, unidade esta que não é fechada, por ser rica de sentido. O método sistemático, enfim, incorpora o critério teleológico, donde se conclui que do sistema jurídico emana a dimensão econômica e financeira"

Reforça-se com isso a defesa do método sistemático de interpretação, que por fim merece como sustentáculo nada menos que o posicionamento do mestre Paulo de Barros Carvalho, em seu clássico Curso de Direito Tributário, 13ª ed., p.40, que nestes termos aduz:

"O método sistemático parte, desde logo, de uma visão grandiosa do Direito e intenta compreender a lei como algo impregnado de toda a pujança que a ordem jurídica sustenta"

Assim, para a compreensão das normas que regulam o ISS, não se deve ater apenas à LC 116/03, mas também à todas as outras disposições legais que estão inseridas no ordenamento jurídico e que estejam ligadas ao referido imposto.

Até porque a norma que disciplina o ISS está pulverizada no sistema tributário nacional, e não contida apenas na citada LC 116/03, que contém grande parte, mas não toda a norma relativa ao Imposto sobre Serviços.

V - Emenda Constitucional 37/02 e a Nova Lei do ISS

A Emenda Constitucional 37, de 12 de junho de 2002, modificou pontos importantes na norma relativa ao Imposto sobre Serviços, determinando a partir de sua publicação a necessidade lei complementar regular a alíquota mínima, e não mais apenas a máxima, para o ISS. Mas a questão que mais importância apresentou, foi a criação do art. 88 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias(ADCT), que versa o seguinte:

"Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I."

Embora não menos importante o inciso II do dispositivo supratranscrito, ao presente estudo interessa por demais o inciso I, de maneira que a ele se voltará a análise, e não ao inciso II.

A EC 37/02, que entrou em vigor na data de sua publicação, estabeleceu uma alíquota mínima para o ISS, que passou a contar não só com um teto, para evitar abusos de tributação, mas também com um piso, para obstar a guerra fiscal municipal que se estava realizando entre os entes municipais, afrontando um princípio basilar constitucional, que é o pacto federativo.

Não obstante isto, como foi dito, determinou que uma lei complementar regulamentaria as alíquotas mínima e máxima do ISS.

Em 31 de julho de 2003 foi editada a Lei Complementar 116, que regulamentou o Imposto sobre Serviços, revogando o Decreto-Lei 406/68, em sua maioria, veículo introdutor de norma este que anteriormente traçava as diretrizes do ISS.

A citada LC 116/03 vinculava-se à EC 37/02, pois era a lei complementar que esta emenda constitucional exigia, para a fixação das alíquotas do Imposto sobre Serviços.

Estabeleceu a LC 116/03, em seu art. 8º, o seguinte:

Art. 8º. As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

I - (VETADO)

II - demais serviços, 5% (cinco por cento).

Nota-se, do texto acima, que apenas a alíquota máxima foi determinada, voltando-se à velha discussão quanto ao piso para o ISS.

É discutível aqui, se houve o que a doutrina e o Supremo tribunal Federal determinou de "silêncio eloqüente", o verdadeiro ato omissivo legislativo, através do qual o legislador torna-se eloqüente quedando-se silente. Ao invés de legislar de forma negativa, proibindo determinada conduta, ou apenas versando que não há alíquota mínima, torna-se o agente legislativo propositadamente inerte, de forma a legislar pelo silêncio.

Nos dizeres do ilustre Eduardo Fortunato Bim, in " A Subsistência do ISS fixo para as Sociedades Uniprofissionais em face da Lei Complementar nº 116/03: a Plena Vigência do § 3º do artigo 9º do Decreto Lei 406/68", artigo inserido na obra "O ISS e a LC 116", p.97, delimita-se o silêncio eloqüente:

"O silêncio eloqüente do legislador pode ser definido como aquele relevante para o Direito, aquele silêncio proposital. Por ele, um silêncio legislativo sobre a matéria de que trata a lei pode ser considerado como uma lacuna normativa a ser preenchida pelo intérprete, mas como uma manifestação de vontade do legislador apta a produzir efeitos jurídicos bem definidos. Ele faz parte do contexto da norma, influenciando sua compreensão".

Se se aceitar que houve o chamado silêncio eloqüente, o art. 88 do ADCT da Constituição Federal de 1988 estará cumprido, pois a lei complementar estar-se-á editada, ainda que a alíquota mínima esteja disciplinada através da inércia proposital do legislador. Todavia, não é este o posicionamento mais adequado.

Diferentemente do que ocorre com o silêncio eloqüente, em que há a intenção do legislador em silenciar, no caso em tela, há a configuração na verdade de omissão, ou seja, simples esquecimento no tratamento da questão relativa à alíquota mínima.

Não se afigurou qualquer indício de que o criador da norma tenha buscado ficar silente para tornar-se eloqüente, como por exemplo, através de um veto a uma disposição constante do projeto de lei, que tratasse da alíquota mínima, ou mesmo como aconteceu para as sociedades profissionais, em que houve revogação expressa de todos os dispositivos que tratavam do ISS no Decreto-Lei 406/68, menos o artigo 9º, que traz em seu bojo a tributação diferenciada para os profissionais liberais e sociedades de profissão regulamentada em lei.

Assim, a norma relativa à alíquota mínima do ISS, introduzida no ADCT pela Emenda Constitucional 37/02, continua em vigor, tendo sido disciplinada apenas uma parte dela, que é a relacionada à alíquota máxima, vigendo até que se estabeleça nova lei complementar para regulamentar o piso a que se sujeita o Imposto sobre Serviços.

Apesar da limitação vigente, quanto à alíquota mínima do ISS, na prática o controle sobre as legislações municipais que não se adequarem ao novo piso de 2%, estabelecido com a EC 37/02, é de difícil concretização, em face de que não há remédio processual, pelo menos aparente, para que se obrigue um Município a alterar a legislação, de acordo com os parâmetros da Emenda Constitucional supracitada.

A única via que se afigura é a reparatória, se o dano já houver ocorrido, como no caso de uma empresa que busca se estabelecer em um Município, em detrimento de outro, em virtude de alíquota abaixo de 2% que o primeiro mantém, e que não é o caso do segundo Município - prejudicado - que se adequou às previsões da EC 37/02.

VI - Conclusão

O Imposto sobre Serviços, assim como todo o sistema tributário nacional, está inserido na Constituição Federal, o que traz certa peculiaridade se comparado a outros sistemas tributários, além do que é a própria Carta Magna que define as competências para que tal tributo seja exigido.

A CF/88 definiu que compete aos Municípios e ao Distrito Federal, por agregar também a competência tributária municipal, instituir e arrecadar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, na forma que lei complementar definir.

Foi o Ato Complementar 34/67 que primeiro disciplinou, ou melhor, traçou as diretrizes para que o ISS fosse instituído e cobrado pelos Municípios. Foi posteriormente substituído pelo Decreto-Lei 406/68, que deu uma tratativa mais ampla à matéria, e vigeu por mais tempo.

Em 31 de julho de 2003, foi publicada a Lei Complementar 116, que revogou grande parte do decreto acima referido, e passou a delimitar as normas gerais relativas ao ISS.

Apesar da exigência constitucional do art. 156, § 3º, I, da CF/88, de lei complementar regular, em um primeiro momento, a alíquota máxima, e após, com a EC 37/02, também a alíquota mínima, até 1999 não havia sido editada tal lei, o que veio a ser em parte suprida com a LC 100/99, que positivou uma alíquota máxima.

A EC 37/02 veio suprir a lacuna restante no ordenamento jurídico, quanto à uma alíquota mínima, que ficou em 2%, ao mesmo tempo que completou o dispositivo constitucional supramencionado, que trata das alíquotas, ao introduzir a exigência de fixação de um piso para o ISS, por meio de lei complementar, sendo que aquela alíquota mínima introduzida pela emenda constitucional teria vigência até a edição da referida lei complementar.

A LC 116/03 revogou, como já foi dito, grande parte do Decreto-Lei 406/68, introduzindo novos dispositivos legais relativos ao ISS, e um destes tratou da questão das alíquotas. Todavia, por ter a lei complementar disciplinado apenas uma alíquota máxima, criou-se o celeuma se estaria cumprido por completo o art.88 do ADCT da Constituição Federal de 1988, introduzido pela EC 37/02, pois através do silêncio eloqüente teria o legislador tratado também da alíquota mínima, ou se apenas parcialmente fora cumprida a exigência, em face de verdadeira omissão do legislador quanto à fixação do piso para o ISS.

Não houve silêncio eloqüente, pois não há a configuração de qualquer indício desta situação, demonstrando que ocorreu, na verdade, real omissão legislativa, motivo pelo qual não foi disciplinado o art. 88 do ADCT da CF/88, e este, por exarar norma de efeito concreto, quanto à alíquota mínima de ISS, está em vigor até que nova lei complementar trate da alíquota mínima do referido imposto.

Sendo assim, tem-se atualmente alíquotas mínima e máxima fixadas para o ISS, sendo a primeira de 2%, em virtude da Emenda Constitucional 37/02 e a segunda de 5%, pela Lei Complementar 116, de 31.07.2003.

VII - Bibliografia

BARRETO, Aires Fernandino.O ISS na Constituição e na Lei. São Paulo : Dialética, 2003.

BIM, Eduardo Fortunato. A Subsistência do ISS fixo para as Sociedades Uniprofissionais em face da Lei Complementar nº 116/0: a Plena Vigência do § 3º do artigo 9º do Decreto Lei 406/68, in O ISS e a LC 116, Valdir de Oliveira Rocha coordenador, São Paulo : Dialética, 2003.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 5ª ed., São Paulo : Saraiva, 1991

MELO, José Eduardo Soares de. ISS - Aspectos Teóricos e Práticos. 2ª ed., São Paulo : Dialética, 2001.

TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário, Rio de Janeiro : Forense, 1991.

 
Maxwell Ladir Vieira*
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vazio· 20/03/2008 - Curitiba/PR - Construção Civil e Fornecimento de Mão-de-Obra - Regime Simplificado de Arrecadação do ISS - Atualizado de Acordo com o Decreto nº 138/2008

vazio· 20/03/2008 - Manaus/AM - ISS - Serviços Portuários e Transporte de Passageiros - Alíquotas Aplicáveis a Partir de 1º de Janeiro de 2008 - Atualizado de Acordo com o Decreto nº 9.494/2008

vazio· 25/02/2008 - Manaus/AM - ISS - Redução de Alíquotas a Partir de Janeiro de 2008 - Lei nº 1.199/2007

vazio· 25/01/2008 - Porto Alegre/RS - ISS - Engenharia Consultiva, Topografia, Fiscalização de Obras e Serviços de Saúde - Alíquotas Reduzidas pela Lei Complementar nº 584/2007

vazio· 16/11/2007 - ISS/Recife - Cooperativas Médicas - Redução de Base de Cálculo, Redução de Alíquotas e Parcelamento - Benefícios da Lei nº 17.240/2006

vazio· 16/11/2007 - ISS/Recife - Planos de Saúde, Planos de Previdência Privada, Seguros, Valores Mobiliários, Bens Móveis e Imóveis - Benefícios da Lei nº 17.237/2006 para Agenciamento, Corretagem ou Intermediação destas Atividades.

vazio· 06/02/2007 - São Paulo/SP - ISS - Serviços de Educação - Ensino Superior - Redução da Alíquota do ISSQN


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Maxwell Ladir Vieira.



- Publicado em 08/10/2004



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