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Adonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Federal - 2004/0828

Contratos Comerciais - Contratos Societários - Títulos De Créditos - Outras Obrigações Civis - Riscos Patrimoniais Iminentes
Adonilson Franco*

Durante nossa caminhada profissional sempre nos deparamos com uma realidade intrigante: o descaso com que relações obrigacionais são conduzidas pelas empresas.

Sustentamos, com absoluta convicção, que quando as partes cumprem integralmente as obrigações por elas contratualmente assumidas, é indicativo de que o contrato foi perfeitamente elaborado. Dito de outro modo, contrato perfeito é aquele que as partes contratantes engavetam, mas cumprem-no integralmente.

Dada a imponderabilidade disto ocorrer, isto é, a probabilidade de ser rigorosamente cumprido, ou não, ser elemento totalmente desconhecido pois concorrem para o sucesso da contratação interesses inicialmente conflitantes e só após findadas as negociações convergem para um ponto comum, restando ainda muitas vezes, no curso da implementação das obrigações, eventuais conflitos entre as partes, a contratação é pois como uma aposta - as partes apostam que vai dar certo - ou, ainda, como um seguro - também este, um contrato -, o qual é celebrado mas com a esperança de jamais ter que ser utilizado.

Um negócio jurídico, seja de natureza comercial, financeira, societária, etc, invariavelmente inicia-se com as tratativas das condições que regerão as relações entre as partes, prossegue com a sua formalização (nesse passo, importantíssimo, é promovida a transposição, para o contrato, das condições negociais previamente acertadas) e conclui-se com sua implementação, no mundo concreto, de tudo o que foi combinado no plano ideal, isto é, a concretização da vontade das partes por elas inicialmente idealizada.

É nesse momento da formalização da vontade idealizada pelas partes que a tarefa é, na maioria das vezes, entregue aos cuidados dos administradores ou aos engenheiros, contadores, controllers, economistas, ou, ainda, aos representantes da área comercial, etc! Muitas vezes a revisão contratual definitiva, mesmo após acompanhamento jurídico inicial, é entregue a esses profissionais!

Tudo perfeito se, na seqüência, ou de preferência, conjuntamente, os especialistas em leis viessem dar forma jurídica ao instrumento contratual, incluindo aí sua obrigatória revisão final. Mas não é isso o que ocorre, por pura ignorância do conjunto de eventos que têm lugar numa contratação - na exata seqüência: a) interesses comuns iniciais na concretização de um negócio (tratativas); b) conflito de interesses manifestado na discussão sobre pontos divergentes estabelecidos em pólos extremos (tratativas); c) redução das divergências a um denominador comum convergindo os interesses para pontos mais próximos possíveis do desejado pelas partes (tratativas); d) formalização contratual expressando a convergência obtida (formação contratual); e) implementação (cumprimento contratual).

Muitas vezes, ainda, a entrega da elaboração ou revisão a não-advogados se dá por razões eminentemente econômicas, ou seja, economizar custos com o negócio que está sendo contratado, resultando que a maioria dos contratos são documentos que expressam quase perfeitamente as bases negociais mas estão longe de disciplinar as relações jurídicas estabelecidas entre as partes, expressão da vontade das mesmas.

Só para se ter uma idéia da gravidade do que aqui se afirma, é preciso esclarecer que muitas vezes a vontade não expressa no contrato implica incidência de regras jurídicas totalmente opostas ao desejado por um dos contratantes. Portanto o silêncio, nesses casos, opera contra o interesse de uma das partes contratantes e, claro, em benefício da outra.

Se, no interesse de concluir o negócio o empresário, consciente do risco assume-o assim mesmo, é muito diferente de ter que enfrentar a surpresa do desconhecido no curso da implementação contratual quando a outra parte vem-lhe exigir o cumprimento de obrigação que sequer supunha exigível ou, ainda, deixa de cumprir, fundamentada no contrato, obrigação que lhe cabia.

Apenas para exemplificar, selecionamos do Código Civil algumas ocorrências de locuções "salvo se" ou de vocábulos "contrário", "expressamente" e "silêncio", alguns dos quais - não todos pois implicaria numa exposição muito longa e de interesse prático duvidoso - encontram-se explicitados no quadro a seguir (em cuja elaboração valemo-nos de algumas considerações jurídicas de Carlos Roberto Gonçalves, "Principais Inovações no Código Civil de 2002", Saraiva, 2002).

A ignorância sobre a necessidade de disciplinar juridicamente, e por expresso, o que deriva da vontade das partes, não teria efeito prático algum não fosse o fato de que: a) pode resultar em nulidade do contrato; b) impor pena de perdas e danos; c) obrigar a parte a assumir obrigações que desconhecia serem suas; d) traduzir-se em custos adicionais; e) dever de indenizar prejuízos causados, etc, etc, - lembrando que descumprimento contratual acarreta obrigação de indenizar perdas e danos mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios - tudo isso por demais relevante para ser desconsiderado nas relações obrigacionais, sejam oriundas de contratos comerciais, contratos societários, títulos de créditos ou quaisquer outros.

Deixamos assim para mais que comprovada a importância da atenção na condução das bases jurídicas contratuais com igual empenho, zelo e cuidado atribuído às bases negociais, sob pena da disputa contratual, quando chegar às mãos do advogado, ser caso praticamente perdido, lembrando que a economia com a prevenção é invariavelmente maior que os gastos com a disputa judicial pois esta envolve, sempre, honorários do advogado da parte contrária, normalmente entre 10% e 20% do valor do interesse econômico envolvido na negociação, mais custas com o acompanhamento processual e, muitas vezes, custas periciais. Portanto, numa análise primária de custos versus benefícios, o resultado propende, a maioria das vezes, a favor da prevenção. Exatamente como contratação de seguro, que se faz para não usar, seja o de saúde, sobretudo o de vida!

Exposto isto, vamos comprovar nossas afirmações com o auxílio de algumas considerações jurídicas que podem ocorrer na prática do dia-a-dia de qualquer empresa:

ItemCódigo Civil

(arts.)

Regras AplicáveisComentários
ALGUNS PRINCÍPIOS DE DIREITO APLICÁVEIS AOS CONTRATOS
01112Entre as regras escritas no contrato e a intenção das partes manifestada na elaboração contratual, prevalece a intenção.O conjunto de regras aplicáveis aos contratos permite sintetizar as seguintes conclusões:

a) prevalência da intenção sobre as cláusulas escritas, independentemente de propositadamente ocultada a intenção;

b) nalguns casos o silêncio pode ser considerado concordância, o que exige saber quais são esses casos pois pode-se compelir contratualmente ao cumprimento de alguma obrigação não conscientemente desejada;

c) a intenção e o silêncio devem ser sempre considerados sob a luz da boa-fé e dos usos do lugar da celebração do contrato;

d) o silêncio sobre fato relevante pode resultar em nulidade contratual se caracterizada omissão dolosa.

02110Se a verdadeira intenção é ocultada por uma das partes, isto é irrelevante para a formação do negócio jurídico, o qual prevalece tal qual manifestada, salvo se a outra parte a conhecia, caso em que considera-se inexistente o negócio jurídico.
03147O silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte tenha ignorado é considerado omissão dolosa se a parte a quem o silêncio prejudicou provar que, tivesse conhecimento do omitido, não teria celebrado o negócio.
04111O silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da vontade quando a lei der a ele tal efeito, como ocorre com o mandato (art. 659) ou quando tal efeito constar de um pré-contrato ou resultar dos usos e costumes (art. 432).
05113Na interpretação contratual devem ser considerados a boa-fé e os usos do lugar em que foi contratado.
06422Na contratação e na execução contratual as partes são obrigadas a observar o respeito mútuo e a boa-fé, o que exige honradez não apenas durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato.E aqui:

a) a intenção e o silêncio não são apenas indicativos de um ideal da lei, sem efeito prático algum. Na verdade sua observância é imposta às partes, tanto quanto a boa-fé e o resguardo dos interesses da coletividade onde o contrato há de ser cumprido, sob pena de autorizar a declaração de sua nulidade com fundamento em ilicitude (art. 104, II c/c art. 166, II) ou o direito da parte prejudicada exigir o restabelecimento do reequilíbrio original, dentre outros efeitos possíveis;

b) a limitação da liberdade de contratar à observância da função social do contrato ou à ordem pública pode ser traduzida como a regra de prevalência do interesse coletivo sobre o individual toda vez que ambos os interesses forem, no julgamento de um caso concreto, confrontados;

c) o comportamento contrastante com essas regras importam em ilícito civil, autorizando ainda a revisão contratual com vistas ao seu reequilíbrio.

07421A liberdade de contratar não pode exceder aos limites da função social do contrato.
082035, par. ún.As condições contratadas não prevalecem sobre a ordem pública e a função social do contrato.
09187Comete ato ilícito o titular de um direito que o exerce com abuso econômico ou de modo anti-social, ou excede os limites da boa-fé ou dos bons costumes.
10317 c/c 478Se as obrigações assumidas por uma das partes se revelar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis, poderá esta pedir a resolução do contrato garantido porém à outra parte o direito de reduzir suas vantagens até o restabelecimento originário do equilíbrio contratual.
11473O direito de extinção unilateral do contrato, ainda que expresso no instrumento contratual, não prevalece no caso de uma das partes ter feito investimentos consideráveis para a sua execução.A extinção unilateral não é regra, sendo cabível apenas nalguns casos, como: a) contratos de execução continuada; b) celebrados por prazo indeterminado; c) mandato (procuração); d) comodato; e) depósito. Nesses casos a extinção contratual só produzirá resultados depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos realizados pela parte contra quem ela (extinção) opera seus efeitos.
12393Os prejuízos decorrentes de caso fortuito ou de força maior só desobrigam o devedor se por eles não tiver expressamente se responsabilizado.No silêncio do contrato os prejuízos causados por ocorrências fortuitas ou por força maior não desobrigam o devedor. Como tais ocorrências são imprevisíveis, o descuido pode ser patrimonialmente fatal pois muitos imaginam que a proteção da lei é implícita, não precisando estar regulada contratualmente, para valer!
13462 a 466Se o contrato preliminar contiver todos os requisitos essenciais do contrato definitivo a ser celebrado, salvo quanto à forma, autoriza uma das partes a exigir da outra a celebração do definitivo, bastando para isto que o leve a registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Se a outra parte não o cumprir, o interessado poderá considerá-lo desfeito exigindo perdas e danos.Recomenda-se todo cuidado com documentos, propostas, minutas, etc, que por sua natureza possam ser considerados contratos preliminares já que podem obrigar a parte. Para evitar tais riscos, tem-se tornado prática comum nas relações entre as partes interessadas, até que firmado o contrato definitivo, não mais entregar à outra qualquer cópia ou rascunho do contrato que ainda se encontra em negociação. Quando as negociações avançam suficientemente até a etapa da discussão das cláusulas contratuais, o contratante chama o seu possível contratado para reuniões nas quais divergências redacionais vão sendo buriladas até que, alcançado o termo comum, é assinado. Enquanto isso, finda cada reunião as minutas vão sendo invariavelmente recolhidas pelo ulterior contratante. Prática desleal ou contrária à boa-fé? Pode ser. Mas é também inequivocamente segura.
14427Do mesmo modo, no silêncio das partes, a proposta de contrato obriga a quem o faz.
PRINCIPAL E ACESSÓRIO
15233 c/c 92A obrigação de entregar um bem identificado (individualizadamente) inclui os seus acessórios, salvo se estipulado o contrário ou isto resultar das circunstâncias do caso concreto.Desse modo, requer atenção a contratação quanto aos acessórios (isto é, suas partes integrantes, frutos, produtos, rendimentos, benfeitorias, embora não identificadas), pois pode ser intenção da parte não os entregar juntamente com o principal.
16577O direito do locatário retirar do bem alugado as benfeitorias só prevalece se o contrato contiver previsão expressa nesse sentido.O silêncio opera contra os interesses do locatário e em favor dos do locador.
17406Os juros legais devidos em razão da mora (atraso no pagamento), quando não especificados no contrato ou, ainda que determinados, mas sem estipulação da taxa, são limitados à Taxa Selic (atualmente, de 16%).Com efeito, não basta mencionar a cobrança de juros, sem especificar a taxa. Anteriormente ao novo Código Civil a taxa de juros era estabelecida pela Lei de Usura (Decreto 22626/33, art. 1º), limitada a 12% ao ano. Lembramos que juros remuneratórios por agentes não-financeiros (aplicáveis aos financiamentos ou empréstimos não financeiros, por exemplo) superiores ao limite legal, são considerados crime contra o Sistema Financeiro Nacional, punível com pena de detenção de 1 a 2 anos, mais multa (Lei 4595/64, art. 44, VI e § 7º). Há quem sustente que os limites legais para juros, após o novo Código Civil, seriam equivalentes ao dobro daqueles fixados para remuneração da Selic (32%, atualmente).
LOCAL E TEMPO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
18493O vendedor obriga-se, no silêncio do contrato, a entregar o bem vendido no local onde ele se encontrava quando a venda foi celebrada.Suponha-se uma máquina ou equipamento adquirido pelo comprador no local em que estabelecido o fabricante, sendo este diverso do seu (comprador). Nesse caso o silêncio contratual opera em desfavor do comprador na medida em que o vendedor poderá considerar, por ocasião da entrega, que a venda se subordina à cláusula FOB (estabelecimento industrial). Se isso se der, todos os custos com frete e seguro ficariam por conta do comprador (cláusula CIF).
OBRIGAÇÕES DE PAGAMENTO
19287A cessão de um crédito abrange todos os seus acessórios, salvo se o cedente dispuser de modo contrário.Vê-se aqui o efeito prático das regras mencionadas no item 15, antecedente. Portanto, se a parte cede o crédito principal resguardando-se o direito aos juros, por exemplo, deve deixar isto expresso pois não o fazendo pressupõe-se que cedeu também os direitos aos frutos (juros). Incluem-se ainda dentre os direitos acessórios cedidos os direitos pessoais e reais de garantia, os direitos de preferência, a cláusula penal, a fiança, dentre outros.
20914O endossante de um título só se obriga pelo cumprimento da obrigação dele constante se assim o assumir expressamente, caso em que se torna solidário com o endossatário.Como de regra o endossante não está vinculado ao pagamento do título, não é conferida ao credor a opção de executar o endossante se este não tiver assumido, expressamente, tal obrigação. Se o tiver, será considerado devedor solidário, podendo ser executado isolada ou conjuntamente com o devedor.
21322Pagamento da última prestação de uma obrigação, mesmo estando uma, algumas ou todas as anteriores pendentes, presume em favor do devedor que todas encontram-se pagas.A aceitação, pelo credor, da última parcela, exige que ele ressalve quanto às demais, sob pena de incorrer no risco de oposição de obstáculos ao seu direito sobre o recebimento das demais em aberto. Notar que essa regra é especialmente importante já que se se tratar de obrigação constante de título de crédito (NP, duplicata, cheque, etc), no vencimento não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial (art. 902, § 1º). A solução jurídica, no caso, reclama a indicação expressa, pelo credor, da parcela que está sendo paga além da ressalva de que ela não quita dívidas pendentes.
22327No silêncio do contrato, o local do pagamento de uma obrigação é, de regra, o do endereço do devedor.A regra é identicamente aplicável aos títulos de créditos (art. 889, § 2º).
23331O silêncio quanto à data do pagamento da obrigação torna-a devida à vista.O mesmo vale para títulos de créditos (art. 889, § 1º).
24354Se devido o pagamento do capital mais juros, no silêncio das partes a lei presume que foram pagos primeiramente os juros vencidos.Essa condição legal favorece o devedor.
25364Toda vez que uma dívida for repactuada (novação), no silêncio do contrato de novação ficarão automaticamente extintos os acessórios da dívida e também suas garantias.Com a novação os juros deixarão de incidir, cessando os efeitos da mora. Já as garantias oferecidas por terceiro estarão extintas se este não participou da novação.
DIREITO EMPRESARIAL
261007Nas sociedades empresárias simples, no silêncio do contrato social o sócio participa dos lucros ou prejuízos na proporção das respectivas quotas.Somente se o contrato dispuser de modo diverso é que valerão as regras então contratualmente estabelecidas, decorrentes da vontade das partes.
271031, 1077 e 1114Ainda no caso de sociedades simples, a saída de um sócio é disciplinada, do ponto-de-vista de seus direitos patrimoniais, como se se tratasse de liquidação da sociedade, caso que reclama o levantamento de balanço de encerramento da sociedade como se para fins de liquidação. O mesmo vale para o caso de sócio retirante (de Ltda ou mesmo de Sociedade Simples, conforme dispuser o contrato social - art. 983), no caso de dissentir de modificações sociais, ou de eventos societários de fusão ou incorporação. Já no caso de transformação da sociedade, se o contrato não dispuser de modo diverso, tal evento dependerá do consentimento de todos os sócios. O que dissentir terá direito de se retirar da sociedade recebendo seus haveres na forma disposta no contrato. No silêncio deste, a apuração obedecerá às regras da liquidação.Por razões no nosso modo de entender equivocadas, as Juntas Comerciais e Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas têm dado interpretação errônea às disposições do art. 983 do Código Civil e assim exigido das Ltdas., a observância de algumas regras aplicáveis com exclusividade às Sociedades Simples. Portanto, atenção para o fato de que a regra legal ao lado só não valerá se o contrato contiver cláusula em sentido diverso. Lembramos que os custos de apuração do patrimônio como se para fins de liquidação social são muitos mais elevados, além do que ativos intangíveis são considerados no acervo patrimonial, o que deve ser evitado com a inclusão de cláusula contratual protetiva não apenas do interesse dos sócios remanescentes, como também os da própria sociedade já que os valores pagos ao sócio retirante tendem a ser muito maiores na liquidação, reduzindo tal encargo, muitas vezes substancialmente, o patrimônio social.
281019Os poderes de sócio administrador só são irrevogáveis se o mesmo for expressamente constituído com poderes de administração no contrato social. Do contrário, são revogáveis a qualquer tempo.Como os órgãos registrais (Juntas Comerciais e Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas) têm na aplicação das disposições do Código Civil exigido a observância de regras próprias das sociedades simples também para as Ltdas, é possível que a condição aqui mencionada seja também exigida das Ltdas.
291015No silêncio do contrato os poderes dos administradores da sociedade, ainda que não sócios, são ilimitados desde que relacionados à gestão social, podendo abranger o poder de alienar bens imóveis desde que isto se comporte dentro do objeto social, por exemplo, no caso de empresas que comercializam bens imóveis de seu estoque (construtora, incorporadora, etc.).Uma das hipóteses da sociedade exonerar-se, perante terceiros, da obrigação contraída por ato praticado pelo administrador, depende da limitação de poderes constar expressa do próprio contrato social ou de instrumento apartado, em ambos os casos desde que registrado na Junta ou no Cartório de Pessoas Jurídicas (art. 1015, par. único, inciso I).
30118 c/c 119Os poderes de representação decorrentes de mandato, gerência, poderes de administração, etc., devem ser, como regra, provados por quem os detém, sob pena destes terem que responder pelos atos que excederem aos poderes recebidos. Se tais atos forem praticados contra os interesses daquele em nome de quem age o representante, e isto for ou deveria ser do conhecimento da outra parte, o negócio é anulável no prazo de 180 dias contados da conclusão do negócio.A responsabilização atribuída ao mandatário alcança não apenas os administradores de empresas não sócios, como também os prepostos, gerentes, etc. Portanto, para evitar riscos de anulação do negócio, uma das partes deve sempre exigir da outra a comprovação de seus poderes, ainda que se trate de sócio ou administrador (diretor de S/A).
311147 e 1148Aquele que aliena seu estabelecimento fica vedado, por 5 anos, de fazer concorrência com o adquirente, salvo se o contrato contiver previsão expressa em sentido contrário. Do mesmo modo, no silêncio são transferidos para o adquirente os direitos sobre todos os contratos relativos à exploração do estabelecimento.Desse modo quem contrata com empresa (contrato de locação, por exemplo), se assim entender por bem, deve impor restrições à sucessão do contrato locatício no caso do estabelecimento vir a ser alienado. E isso vale igualmente para todos os contratos relacionados à exploração da atividade econômica.

Demonstrado assim, nestes breves exemplos - os quais não esgotam todas as possíveis hipóteses de riscos -, que os prejuízos decorrentes de contratos mal-formulados são reais e efetivos, contra a existência dos quais exige-se firme atuação preventiva da empresa, lembrando que a economia gerada pela prevenção é algo a ser também considerado dentre os custos da empresa, exatamente como se faz quando se contrata um seguro visando prevenir riscos.

Não se quer dizer que os riscos de uma demanda judicial ficam afastadas apenas em razão da clareza das regras jurídicas dispostas no contrato, mas ao menos tem-se garantido que os 5 a 8 anos de investimentos numa ação - seja na condição de autor, ou na de réu -, tenderão a resultar em êxito para a parte que tenha sido diligente na elaboração contratual.

O uso do verbo "tenderão" se justifica ante o fato de que, como exposto, o juiz na apreciação do caso concreto tem agora ampla liberdade para, utilizando princípios de direito (vide sob o título "Alguns Princípios de Direito Aplicáveis aos Contratos" constante do quadro sinótico acima), desvincular-se do texto escrito no instrumento contratual para julgar com base na intenção das partes por ocasião da contratação, além de poder sopesar, em sua decisão, o emprego da boa-fé e do interesse coletivo eventualmente afetado pelas relações contratuais ou mesmo os efeitos delas.

 
Adonilson Franco*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adonilson Franco.



- Publicado em 04/10/2004



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