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Ivan Luís Bertevello 
Sócio da Macedo Soares e Bertevello - Advogados e Consultores. Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Especialista na área empresarial tributária, com expertise em contabilidade tributária e fiscal.

Artigo - Federal - 2004/0826

A Inconstitucionalidade da Quebra do Sigilo Bancário sem Ordem Judicial
Ivan Luís Bertevello*

RESUMO

O presente trabalho aborda a questão da quebra do sigilo bancário frente ao requerimento direto efetuado por Órgãos Públicos, Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPI´s) e pelo Ministério Público, para que obtenham dados bancários considerados sigilosos, privados, íntimos e pessoais, garantidos constitucionalmente às pessoas, sem a devida apreciação e ordem do Poder Judiciário. A forma deste ato arbitrário afronta nossa Constituição Federal, sendo que esta autoriza a quebra do sigilo bancário somente mediante um crivo judicial, devidamente fundamentado e motivado. A necessidade da apreciação pelo Poder Judiciário para permitir ou não a quebra do sigilo bancário será o cerne deste trabalho.

A pesquisa levou em consideração a posição mais recente e majoritária da jurisprudência de nossos Tribunais, bem como inúmeros artigos e doutrinas dos estudiosos do direito versando sobre o assunto, ambas combinadas com as pertinentes fundamentações legais de nossa legislação constitucional e infralegal.

INTRODUÇÃO

Na evolução da sociedade contemporânea, podemos perceber que o assunto "quebra do sigilo bancário" é elevado a um patamar altíssimo, tendo em vista que o desrespeito a tal mandamento garantido em nossa lei fundamental "pode ser entrave sério ao desenvolvimento econômico do país e inclusive à manutenção do adequado fluxo do capital estrangeiro do qual necessitamos", no dizer de Arnoldo WALD e Ives Gandra da SILVA MARTINS (1998, p. 23).

O tema trazido à baila vem sendo questionado com assiduidade nos Órgãos Judiciais em seus mais diversos níveis, donde surgem orientações jurisprudenciais para um entendimento mais propício ao tema, inclusive com enunciados do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 veio com o fito de proteger a privacidade, a intimidade e a inviolabilidade do sigilo de dados, conforme se denota de seu art. 5º, incisos X e XII. Como será examinado adiante, tais direitos - bem como a integração deles no conceito de sigilo bancário, aliados a qualidade de cláusula pétrea que possuem - consistem em direitos fundamentais, devendo serem considerados como alicerce de um Estado Democrático de Direito, não podendo existir violação a tal preceito que constitui parte da base de todo nosso ordenamento jurídico, sem um devido processo legal e análise pelo Poder Judiciário.

Indubitável que a quebra do sigilo acarreta a violação a diversas garantias constitucionais. Porém, a inviolabilidade dos sigilos bancários não é de caráter absoluto: poderá ser afastada quando da requisição feito pelo Poder Judiciário, o qual deverá expedir uma ordem judicial devidamente motivada e fundamentada; pelo Ministério Público, requerendo-a via Poder Judiciário, ou em caso específico, criada pela jurisprudência, sem autorização judicial, em caso de envolvimento de bens ou verbas públicas; e por determinação das Comissões Parlamentares de Inquérito. Cada caso será estudado com base na legislação atual e em julgados de nossos Pretórios, bem como apoiado nas mais respeitáveis doutrinas, artigos e opiniões de juristas conceituados e respeitados do universo jurídico.

O ponto fundamental do presente trabalho é o de mostrar que, afora as exceções acima citadas, somente com a apreciação e deliberação do requerimento da quebra do sigilo bancário feita pelo Poder Judiciário é que se poderá determinar tal medida, tendo em vista a ampla pesquisa realizada no ordenamento jurídico, jurisprudência e doutrina.

CAPÍTULO I
CONCEITO

"Notadamente nas operações de crédito, o sigilo bancário é uma condição imprescindível, não só para segurança do interesse dos clientes do banco como para o próprio êxito da atividade bancária. Raros seriam, por certo, os clientes de bancos, se não contassem com a reserva do banqueiro e seus prepostos. Em nenhuma outra atividade profissional é de se atender, com mais adequação, à advertência de que a alma do negócio é o segredo."(1)

O homem, por sua natureza instintiva, possui o desejo natural de manter certos assuntos longe das vistas alheias, entre elas, afastar a curiosidade de seus semelhantes acerca da disponibilidade de seus bens.

Há tempos, as atividades comerciais - e assim por dizer - as atividades bancárias e fiscais se desenvolvem no mundo, não sendo fácil trabalho determinar seu surgimento. Com o nascimento das próprias atividades bancárias, nasceram umbilicalmente ligados também os sigilos bancários e fiscais, tão antigos como o próprio labor bancário, sendo assim, estes inerentes àquelas.

Hodiernamente, as instituições financeiras, popularmente conhecidas como bancos, fazem-se de forma que quase necessária para a vida cotidiana de todas as pessoas, por meio de seus inúmeros serviços postos à disposição da sociedade, alcançando desde clientes rotineiros até as mais exigentes empresas.

Conceitua Carlos Henrique ABRÃO(2):

"De efeito, o sigilo é tido como uma espécie de segredo profissional, mantido a sete chaves, e a interpretação mais recente aplicada ao dispositivo normativo tem sido no sentido de elencar a regra de proteção ao contribuinte, não declinando as operações do cliente, na tentativa de preservar sua privacidade (...)."

Dentre algumas definições de "sigilo bancário", elaboradas pelos estudiosos da matéria, a ensinada por Juan Carlos MALAGARRIGA é a que detém maior prestígio, na medida que o conceitua da seguinte forma: "O sigilo bancário é obrigação de não revelar a terceiros, sem causa justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como conseqüência das relações jurídicas que os vinculam(3)".

Destarte, o sigilo bancário se caracteriza como sendo a obrigação do banqueiro - a benefício do cliente - de não revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informações de que teve conhecimento por ocasião do exercício de sua atividade bancária e notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob pena de sanções muito rigorosas, civis, penais ou disciplinares(4).

CAPÍTULO II
SISTEMA LEGAL

Neste tomo, iremos analisar a legislação pertinente ao sigilo bancário e fiscal. Primeiramente, serão mostrados os Tratados Internacionais pertinentes ao tema, dos quais o Brasil participa. Após, penetraremos no âmbito constitucional e no âmbito infraconstitucional, analisando cada diploma legal, comentando e verificando seus aspectos no mundo jurídico que influenciam na questão ora sob comento.

Cingir-se-á o presente aos comentários da lei nº 4.595/64 e da lei complementar nº 105/2001, as quais tratam da obrigação imposta às instituições financeiras sobre o sigilo bancário, e do decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º da mencionada LC nº 105, com, eventualmente, alguma citação a um outro dispositivo legal, porém, sem esmiuçá-los em sua essência e matéria que regem.

É oportuno esclarecer que não é o objetivo deste trabalho esgotar o tema "quebra de sigilo bancário", o qual está expresso em muitos diplomas legais.

2.1. A Proteção Presente nos Pactos Internacionais.

A Constituição Federal qualifica-se como o estatuto fundamental da República, ou seja, é toda a base de nossa legislação. Nessa condição, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa deste instrumento básico.

A profundidade e importância da proteção à privacidade e à intimidade, gêneros do qual o segredo bancário é espécie, são de suma importância para o contexto social. Seu caráter sigiloso e pessoal o acompanha não só nos diplomas legais nacionais, como também está garantido em vários Pactos Internacionais, entre os quais o Brasil participa. Dentre alguns destes Acordos, citamos:

- Declaração Universal dos Direitos Humanos(5): Artigo 12: "Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques";

- Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos(6): Parte III, artigo 17: "Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais a sua honra e reputação";

- Pacto de San José da Costa Rica(7): Parte I, Deveres dos Estados e Direitos Protegidos, Capítulo II - Direitos Civis e Políticos, artigo 11: "Proteção da honra e da dignidade: ... Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação".

Analisando os dispositivos acima, vislumbra-se que o direito à intimidade e à vida privada de casa pessoa, nos mais diferentes países, é assunto de suma importância. Além das proteções legais que cada Estado lhes conferem, não ficou excluída a ratificação de Pactos Internacionais, deixando-se bem clara a posição de todos os países signatários desses Acordos: proteger a vida privada e a intimidade das pessoas de investigações alheias arbitrárias, sem observância do devido processo legal e da competente ordem emanada do Poder Judiciário.

Importante salientar que o art. 5º, § 2º, de nossa Carta Magna garante que:

"Art. 5º. (omissis):

(...)

§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Apesar de toda legislação que temos no Brasil, podemos concluir que os citados mandamentos internacionais acima elencados corroboram com os ditames legais nacionais, fazendo-se por concluir que a forte proteção a intimidade e vida privada do ser humano é observada em nosso e em outros Estados.

2.2. Direito Absoluto.

Noberto BOBBIO, em a "Era dos Direitos", com lucidez, enfrenta o tema ora em comento, desenvolvendo o seu pensamento sobre o assunto partindo da premissa de que não há direito absoluto. Afirma que os direitos fundamentais, erroneamente definidos como absolutos, é fruto da criação das declarações dos direitos do homem, que foi uma necessidade histórica, sendo ampliados ou restringidos ao sabor das circunstâncias da vida. Depois, vieram os direitos da segunda geração, os chamados direitos sociais, e, agora, os da terceira, ainda heterogêneos e vagos, a exemplo do direito a um meio-ambiente puro.

O direito ao sigilo bancário não é um direito absoluto, como não é absoluto o próprio direito à intimidade, pois o Estado Democrático de Direito repele esta condição, em face de interesse público relevante, como no caso de uma autorização judicial, devidamente fundamentada.

Nesse sentido é firme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Citamos jurisprudência do STF, em sessão plenária, acórdão de 25.03.1992, em que foi relator o Ministro Carlos Velloso, onde falando sobre o tema em questão - quebra de sigilo bancário - não teve dúvidas em afirmar que não se tratava de "um direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse da justiça, do interesse social, conforme aliás tem decidido esta Corte".

Em outro acórdão líder, citado por Arnoldo WALD e Ives Gandra da SILVA MARTINS(8), o Superior Tribunal de Justiça decidiu, por sua primeira turma, em 02.02.1994, que "apenas o poder judiciário, por um de seus órgãos, pode eximir as instituições financeiras do dever de segredo em relação às matérias arroladas na lei", concluindo o eminente Ministro Relator Demócrito Reinaldo em seu voto "..., ademais, que no Estado Democrático de Direito, o poder de intromissão dos entes públicos na privacidade do cidadão deve subordinar-se às limitações que lhe impõem as leis, cujo exame e correta aplicação estão constitucionalmenmte cometidos ao judiciário. Trata-se de relevante salvaguarda jurídica, que não obstaculariza a legítima atividade do Fisco, mas antes veda-lhe o proceder arbitrário, submetendo-o às peias da ordem jurídica".

A jurisprudência tem sido pacífica nesta questão, reconhecendo a proteção da Constituição Federal, art. 5º, incisos X e XII, como espécies do sigilo bancário, porém, esboçando que este mesmo direito constitucionalmente garantido não é absoluto, devendo ceder frente autorizações judiciais pertinentes, in verbis:

"É certo que a proteção ao sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade consagrado no art. 5º, X, da Constituição, direito esse que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Todavia, não consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos da própria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia à intimidade constitucionalmenmte assegurada.

(STJ, Agravo Regimental no Inquérito nº 187 (96/0000038-7) - DF - Diário da Justiça, pág. 33651 16.09.96)"

"Pacífica a orientação deste Egrégio Tribunal Superior no sentido de que "o sigilo bancário não constitui direito absoluto, podendo ser desvendado diante de fundadas razões, ou da excepcionalidade do motivo, em medidas e procedimentos administrativos, com submissão a precedente autorização judicial. Constitui ilegalidade a sua quebra em processamento fiscal, deliberado ao alvitre de simples autorização administrativa".

(REsp nº 114741/DF, 1ª Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 18/12/1998, pág. 00291)

"Inexiste afronta ao art. 5º, X, XII, LV, da Carta Magna, a decisão judicial que, fincada em indícios de autoria do delito, determina a quebra do sigilo bancário requisitada pela autoridade policial competente.

(STJ - Classe: ROMS - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - 8757 Processo: 1997.00.51776-4 UF: GO Órgão Julgador: Primeira Turma Data da Decisão: 25/05/1999 - DJ Data:01/07/1999 Página:118, Relator JOSÉ DELGADO".

Como visto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que não há direito absoluto em nosso sistema jurídico. Assim, diante de motivo relevante, quando o interesse público o exija, observados os requisitos para tanto, a quebra do sigilo bancário poderá ser decretada, mediante ordem judicial devidamente escrita e fundamentada.

2.2.1. Finalidade Social.

Vivemos sob a égide de uma Constituição Republicana e Democrática, onde se tem como ponto norteador um governo para o povo e pelo povo. Este escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação.

Entretanto, na explicação de Alexandre de MORAES (2000, p. 20), "o poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos humanos fundamentais, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado".

O homem, para poder viver em sociedade, há que sacrificar parte de sua liberdade, para que haja espaço para a vivência com seus semelhantes. Com base nisso, é que se diz que não há direitos absolutos - como colocamos acima - tanto na matéria aqui versada como em qualquer outro tema. Todavia, não pode haver um atropelo aos preceitos legais, devendo sempre se observar o princípio da segurança jurídica ao ordenamento jurídico. Sem respeito à pessoa humana não há justiça, e sem justiça não há direito.

A aplicação das exceções aos ditames constitucionais, e no caso vertente, a quebra do sigilo bancário, deve buscar sempre uma harmonia com o Texto Constitucional, bem como com suas finalidades precípuas, dentre elas as sociais, adequando-se à realidade em que vivemos, para que se possa atingir uma plena garantia de direitos e liberdades tão almejados por nossa Lei Maior.

Neste diapasão, atendido ao interesse público, diante do interesse social, diante do interesse da justiça que o suplica, poderá ser decretada a quebra do sigilo bancário e fiscal de uma pessoa física ou jurídica, atentando-se ao fato de que a ordem judicial que a decretar deverá vir fundamentada e motivada por interesses tão robustos que constituam fortes razões para a decretação da quebra, com observância aos preceitos constitucionais, que visam basicamente a dignidade da pessoa humana.

2.3. Previsão Constitucional.

A superioridade normativa da Constituição Federal de 1.988 traz a idéia de uma Lei Fundamental, cujo valor jurídico atua como um pressuposto de validade de todo o sistema normativo jurídico brasileiro instituído pelo Estado.

Pacífica é entre os doutrinadores pátrios a inclusão do sigilo bancário no âmbito da garantia constitucional da intimidade. Entretanto, não é tema que vem de forma expressa e clara na Constituição Federal de 1.988. Ensina-nos Tércio Sampaio FERRAZ JUNIOR (2001, p. 13) que "sua discussão, na doutrina e na jurisprudência, vem por meio do entendimento sobretudo do inc. XII, correlacionado com os incs. X e XIV do art. 5º, que tratam, respectivamente, da inviolabilidade do sigilo da correspondência, telegráfica, de dados e telefônica, do direito à privacidade e do segredo profissional".

Observe-se que como direito elencado no art. 5º da Carta Magna, como nos lembra Alexandre de MORAES (2000, p. 20), assim como os outros direitos contidos nos outros incisos do mesmo artigo, estes "colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana". O respeito a estes direitos, principalmente pelas autoridades públicas, é a base de todo e qualquer Estado de Direito Democrático.

Assim, a previsão constitucional do sigilo bancário no âmbito de nossa Carta Política está inserida no art. 5º, incisos X e XII, in verbis:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"

O sigilo bancário, em ambiente conceitual constitucional, deve ser considerado como sendo uma das projeções específicas do direito à intimidade, na feliz expressão do Ministro Celso de Melo (MSMC - 23.639/DF), como bem observa José Augusto DELGADO (2000, p. 110).

Claramente, o Constituinte Pátrio assegurou a preservação da intimidade e privacidade das pessoas e a preservação do sigilo de dados. No que diz respeito à intimidade e privacidade, apesar de serem distintas, isto não se torna óbice para a presente discussão: tem a doutrina e a jurisprudência feito referência às duas expressões como se da mesma tratasse, sendo que há uniformidade na jurisprudência no sentido de que o sigilo bancário é desdobramento destes direitos. Já a expressão "sigilo de dados" hospeda a de "sigilo bancário", sendo esta espécie daquele gênero.

Trazemos as lições sempre valiosas do Professor Roque Antonio CARRAZZA(9):

"Com efeito, os incs. X e XII do art. 5º da CF asseguram, respectivamente, a inviolabilidade da privacidade e a inviolabilidade do sigilo de dados. Para efetivá-las, entendem os mais conspícuos constitucionalistas que estes incisos garantem o sigilo das informações bancárias, seja das constantes nas próprias instituições financeiras, seja das existentes na Receita. De fato, por meio da análise e divulgação dos dados bancários deixa-se ao desabrigo a intimidade da pessoa; fica fácil saber quais suas preferências políticas (v.g., na hipótese de ter feito uma doação a um partido), qual sua religião (pelo eventual donativo que fez a uma igreja), com quem se relaciona, quais suas diversões habituais, que lugares freqüenta, se está passando por dificuldades financeiras (comprováveis por constantes saldos bancários negativos) etc. Tudo isso pode levar a situações altamente embaraçosas."

Corroborando com esta idéia, citamos a melhor orientação jurisprudencial sobre o assunto:

"É certo que a proteção ao sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade consagrado no art. 5º, X, da Constituição, direito esse que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado."

(AgRg no Inq 187-DF. STJ, C. Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJU 16.08.96.)

"É certo que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege - art. 5º, X"

(RE 219.780-5/PE, Segunda Turma, j. em 13.04.1999, DJ 10.09.1999; p. 00023)

"A ordem jurídica autoriza a quebra do sigilo bancário em situações excepcionais. Implicando, entretanto, na restrição do direito de privacidade do cidadão, garantida pelo principio constitucional, é imprescindível demonstrar a necessidade das informações solicitadas, com o estrito cumprimento das condições legais autorizadoras."

(RESP nº 152-455/SP, 2ª Turma,Rel. Min. Hélio Mosimann, pub.DJU 15.12.1997)

Deste modo, combinando os mandamentos legais que nos trazem os incisos X e XII do art. 5º da CF, extraímos que o sigilo de dados complementa a previsão ao direito à intimidade e a vida privada, sendo que ambos dispositivos visam a defesa da privacidade, da vida privada, inerente a cada pessoa humana.

Esta proteção à privacidade e à intimidade é estendida às informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias instituições financeiras, sejam as constantes na Secretaria da Receita Federal ou organismos similares do Poder Público.

Questão importante foi debatida e esclarecida quanto aos requisitos mínimos para a quebra do sigilo. O leading case está consagrado no acórdão da petição nº 577-5/DF do Supremo Tribunal Federal, em 25.03.1992, Rel. Ministro Marco Aurélio Mello, popularmente conhecido como caso "Magri", por envolver a solicitação do Delegado da Polícia Federal para a quebra do sigilo bancário e fiscal em nome do ex-Ministro Antônio Rogério Magri e sua esposa.

Citamos trechos do voto do Ministro Celso de Mello, onde entende que para a quebra do sigilo são necessários os seguintes requisitos mínimos: que o pedido venha fundamentado com o indiciamento do acusado; com os elementos de prova mínimos de autoria do delito ou de sua materialidade ou elementos fundados de suspeita, com a existência concreta de indícios e reveladores de possível autoria de prática delituosa; não sendo bastante para a quebra do sigilo o mero status suspicionis, sem outros dados mais consistentes;

Como bem explica Misabel Abreu Machado DERZI(10):

"Se não existem provas mínimas ou indícios da ocorrência de um delito, muito menos de sua autoria, não se pode pedir o levantamento do sigilo para a descoberta de um delito que ainda não se conhece, mas se imagina possa ter ocorrido. Meras acusações, assentadas naquilo que seria possível, não são fundamentação adequada (sic) à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para justificar a quebra do sigilo bancário, pois a "possibilidade" levantada em si mesma, como mera probabilidade é um "absoluto" tão vazio, inespecífico e genérico que poderia ser aplicado a qualquer cidadão, por mais honesto que fosse."

Assim, o espírito da nossa Constituição Federal, nossa Lei Maior, foi o de expurgar do direito brasileiro a possibilidade de devassa da intimidade, privacidade e de dados, resguardando estes mediante sigilo, somente podendo-o ser afetado em condições excepcionais, onde se poderá requerer com base no interesse público e social a quebra do sigilo bancário e fiscal pelas vias processuais adequadas.

2.3.1. Cláusula Pétrea.

Com efeito, a doutrina não diverge de que o sigilo bancário se trata de um direito e de uma garantia fundamental, outorgados e protegidos pela Constituição Federal, em seu art. 60, § 4º, IV, da CF(11).

CANOTILHO (1991) apud SILVA MARTINS (2000, p. 65) ensina que a Constituição garante a sua estabilidade e conservação contra alterações subversivas do seu núcleo essencial através de cláusulas de irrevisibilidade e de um processo "agravado" das leis de revisão. Através destes mecanismos não se trata de defender o sentido e características fundamentais da constituição contra adaptações e mudanças necessárias, mas contra a aniquilação, ruptura e eliminação do próprio ordenamento constitucional, substancialmente caracterizado.

Como bem afirma Luiz Antonio Caldeira MIRETTI (2000, p. 590):

"A esse respeito já foi apreciada tal questão quanto a ser cláusula pétrea ou não o sigilo de dados, e nestes incluído o sigilo bancário, por ocasião da realização do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário, no ano de 1993, com o tema "Princípios Constitucionais Tributários", e na apreciação da 3ª questão daquele Simpósio, o Plenário, no qual encontrava-me presente, aprovou por unanimidade a redação para a resposta daquela questão, nos seguintes termos:

"Os princípios do respeito à privacidade e ao sigilo de dados, hospedados pelos arts. 145, § 1º e0 5º, incisos X e XII, constituem cláusulas pétreas, e não podem ser alterados por E.C. (unânime)" (Parte do Relatório publicado no vol. 19 do Caderno de Pesquisas Tributárias, 1994., p. 437)"

Vale ressaltar que para os direitos que estão protegidos sob o manto da cláusula pétrea, há a necessidade de se formar uma nova Assembléia Nacional Constituinte, dotada de poderes para, se assim quiser, anular as garantias constantes nos quatro incisos do art. 60, § 4º, de nossa Constituição Federal de 1.988.

Se nem para as emendas à Constituição Federal lhes são dadas os poderes para retirar ou extinguir as cláusulas pétreas, muito menos poderia uma lei - seja ela complementar ou ordinária - revogar direitos constitucionais dos contribuintes. Como bem ensina Vittorio CASSONE(12):

"Por isso, em nosso sistema jurídico fundamental, por ao haver Emenda tendente a abolir a forma federativa do Estado, o voto direito, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, e os direitos e garantias individuais, diz-se que a Constituição é hierarquicamente superior a tais Emendas: são essas as chamadas cláusulas pétreas que estariam proibidas de ser alteradas ou suprimidas pela Emenda."

2.3.2. Comissões Parlamentares de Inquérito.

As Comissões Parlamentares de Inquérito, ex vi do § 3 º do art. 58 da Constituição Federal, detêm poderes próprios de autoridades judiciais. Daí resulta que as CPI's podem diretamente requererem a quebra do sigilo bancário, nunca se olvidando em agir com as devidas cautelas, com o fim de apurar os fatos concretos e objetivos, inerentes às suas funções investigatórias judiciais. Vejamos:

"Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

(...)

§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores."

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23.452/RJ, relatado pelo Ministro Celso de Mello, firmou o entendimento de que as CPI's têm "competência para decretar, ex propria auctoritate, a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico das pessoas sujeitas a investigação legislativa promovida por qualquer das Casas do congresso Nacional", desde que o façam por decisão motivada e fundamentada, demonstrando a existência concreta de causa provável que legitime a quebra do sigilo, seguindo os moldes do Poder Judiciário.

Tendo em vista o disposto na lei 4.565/64, mais precisamente no seu art. 38, § 4º, a quebra do sigilo bancário, que compreende a ruptura da esfera de intimidade financeira da pessoa, quando determinada por ato de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, além das cautelas e observações acima mencionadas, depende, para revestir-se de validade jurídica, da aprovação da maioria absoluta dos membros que compõem o órgão de investigação legislativa.

Deste modo, as Comissões Parlamentares de Inquérito, por disposição constitucional expressa, tendo o cuidado de observarem os mesmos requisitos que são exigidos para o Poder Judiciário, poderão decretar a quebra do sigilo bancário de determinado indivíduo ou sociedade comercial, por decisão fundamentada e motivada, e assim, afastarem a garantia do sigilo bancário, sem a necessidade de se socorrer ao Poder Judiciário.

2.3.3. Ministério Público.

O Ministério Público é notoriamente conhecido por ser fiscal da lei e guardião dos interesses da sociedade, seu advogado. A própria Carta Magna nos traz a definição do Ministério Público, em seu art. 127:

"Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

É comum nos dias de hoje os promotores de justiça requisitarem informações aos bancos acerca de movimentações bancárias, invocando-se para isso o disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais."

É assente na doutrina e na jurisprudência a impossibilidade do Ministério Público requerer diretamente, sem a competente autorização judicial, a quebra do sigilo bancário e fiscal de determinado indivíduo. A quebra do sigilo bancário interfere no patrimônio, violando o direito à intimidade, privacidade e sigilo de dados, e exatamente por isso, deve decorrer necessariamente de tutela jurisdicional, que é imparcial por excelência, além de não afrontar também a garantia constitucional do devido processo legal, elencado no art. 5º, LIV, CF.

Bem esclarecedor é o acórdão do STF RE 215.301-0/CE, 2ª Turma, julgado em 13.04.1999, tendo como Relator o Ministro Carlos Velloso, onde se decidiu que o referido dispositivo acima transcrito não autoriza o Ministério Público a ter acesso ao sigilo bancário de outrem, baseando sua decisão na teoria do direito da personalidade e considerando o sigilo bancário como direito de nível constitucional, não podendo ser quebrado por quem não tem o dever de imparcialidade, somente podendo ser afastado por autorização do Poder Judiciário, este sim incumbido de tal dever. A seguir, citamos trechos deste acórdão:

"Ora, no citado inc. VIII, do art. 129, da CF, não está escrito que poderia o órgão do Ministério Público requerer, sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de alguém. E se considerarmos que o sigilo bancário é espécie de direto à privacidade que a Constituição consagra, art. 5º, inc. X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria a ação do Ministério Público para requerer, diretamente, sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa.

Todavia, deixei expresso no voto que proferi no MS 21.729-DF, por se tratar de um direito que tem status constitucional, a quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade. Somente a autoridade judiciária, quem tem o dever de ser imparcial, por isso mesmo procederá com cautela, com prudência e com moderação, e que, provocada pelo Ministério Público, poderá autorizar a quebra do sigilo. O Ministério Público, por mais importantes que sejam as suas funções, não tem a obrigação de ser imparcial. Sendo parte - advogado da sociedade - a parcialidade lhe é inerente. Então, como poderia a parte, que tem interesse na ação, efetivar, ela própria, a quebra de um direito inerente à privacidade, que é garantido pela Constituição?

Em suma, o art. 129, VIII, não autoriza ao Ministério Público quebrar, diretamente, o sigilo bancário das pessoas."

Corroborando com tal raciocínio, colacionamos mais alguns julgados, posicionando a firme jurisprudência nos Tribunais:

"Assegurado no art. 38 da Lei nº 4.595/64, o sigilo bancário, as requisições feitas pelo Ministério Público que impliquem em violação ao referido sigilo, devem submeter-se, primeiramente, à apreciação do Judiciário, que poderá, de acordo com a conveniência, deferir ou não, sob pena de se incorrer em abuso de autoridade."

(5ª Turma, HC nº 2.019-7/RJ - Rel. Flaquer Scartezini - Ementário STJ, nº 09/716)

"Não pode o membro do Ministério Público requisitar pessoalmente informações que signifiquem a quebra de sigilo bancário garantido por lei."

(Ap. 38.238/95, TJDF, 5ª Turma, Tel. Des. Romão C. Oliveira, RT 734/435)

"Quebra requerida pelo Ministério Público, visando à instrução de procedimento preparatório de inquérito civil. Denúncia anônima de práticas de atos de improbidade administrativa, na modalidade de enriquecimento ilícito, por policiais civis. Impossibilidade de requisição direta pelo Ministério Púbico. Necessidade de intervenção do Poder Judiciário."

(ApCiv 70.098.4/8-00 - 9ª CDP - TJSP - j. 18.05.1999 - Rel. Des. Franciulli Netto)

A lei complementar 75/93, que dispõe sobre a organização e as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, dispõe:

"Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União:

(...)

XVIII - representar:

a) ao órgão judicial competente para a quebra de sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, bem como manifestar-se sobre representação a ele dirigida para os mesmos fins;"

E no art. 8º:

"Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:

(...)

IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;"

Claro está que o Ministério Público tem poderes para requisitar diretamente informações ou documentos, desde que não culmine numa quebra de sigilo, pois toda vez que seja necessário uma medida que implique perda ou redução de uma garantia constitucional, caberá tão-somente ao Parquet representar ao Poder Judiciário competente tal pedido, para se obter a devida ordem judicial.

Assim, o entendimento mais linear com os preceitos constitucionais é o de que o Ministério Público - ou qualquer outra autoridade que não a judiciária - não pode determinar a quebrar o sigilo bancário e fiscal quando não houver a excepcionalidade diante do interesse público de maior relevância, devidamente apreciado pelo Poder Judiciário, visto que este direito está garantido como sendo íntimo, privado e sigiloso em seus dados, com respaldo constitucional.

2.3.3.1 Requisição Direta - Envolvimento de Bens ou Verbas Públicas.

Há um firme entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o Ministério Público tem o direito de pedir diretamente a quebra do sigilo bancário, quando o indiciado ou réu estiver sendo acusado de apropriação de bens públicos. Como bem esclarece Tércio Sampaio FERRAZ JUNIOR(13):

"O STF, assim, afirmando que o sigilo bancário tem fundamento constitucional no direito à privacidade (na interpretação do Supremo há uma forte tendência em considerá-lo espécie da privacidade), decidiu, por apertada margem, que o Ministério Público, conquanto não tivesse, na Constituição, clara competência para exigir, sem autorização judicial, informação protegida pelo referido sigilo, poderia fazê-lo, desde que se tratasse de operação bancária envolvendo verbas públicas (MS 21.729/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 05.10.1995). Ou seja, matizava-se a incompetência genérica (ninguém, salvo o Poder Judiciário e as CPI's) pelo princípio da publicidade (ressalvada a investigação sobre objeto de interesse público primário)."

Completando este entendimento, conforme informativos do STF nos 8 e 27, comentando a decisão do MS 21.729-4/DF, relata-nos que a maioria dos ministros do STF (Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves, Octávio Galloti, Sidney Sanches e Carlos Velloso) reconheceu a possibilidade do Ministério Público requisitar diretamente as informações revestidas de sigilo bancário às instituições financeiras quando se tratar de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, com base no poder de requisição e na publicidade dos atos governamentais. Os Ministros Marco Aurélio, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão e Celso de Mello entenderam pela possibilidade de o Ministério Público obter informações resguardadas pelo sigilo bancário somente através do Poder Judiciário. O ex-Ministro Francisco Rezek votou pela inexistência de previsão do sigilo bancário dentro do art. 5º, ou seja, dentro dos direitos e garantias individuais, portanto, passível de quebra por requisição ministerial.

2.4. Código de Defesa do Contribuinte.

Abandonando a esfera constitucional e já entrando na infra-constitucional, antes de analisarmos as principais leis que abordam nosso tema, faremos uma rápida menção ao Projeto do Código de Defesa do Contribuinte, no qual consta menção ao sigilo bancário e fiscal.

Está tramitando no Senado Federal o projeto de lei complementar nº 646, de 1999, o Código de Defesa do Contribuinte. Este diploma visa, acima de tudo, dar operatividade e plena eficácia aos mandamentos constitucionais que vinculam os direitos e garantias dos contribuintes, já ventilados neste trabalho. Na verdade, ele não inova em nada, apenas explicita o que já está implícito na Carta Política. Busca evitar que o contribuinte, pessoa física ou jurídica, seja esmagado pela máquina fazendária.

O projeto deste Código, em seu art. 43, explicitou estas idéias, ao estabelecer que a ação penal contra o contribuinte, pela eventual prática de crime contra a ordem tributária, assim como a ação de quebra de sigilo, só poderão ser propostas após o encerramento do processo administrativo, que comprove a irregularidade fiscal, com a válida ressalva do § 2º, in verbis:

"Art. 43. A ação penal contra o contribuinte, pela eventual prática de crime contra a ordem tributária, assim como a ação de quebra de sigilo, só poderão ser propostas após o encerramento do processo administrativo que comprove a irregularidade fiscal.

(...)

§ 2º. O ajuizamento de ação de quebra de sigilo antes do encerramento do processo administrativo-tributário será admitido somente quando essencial à comprovação da irregularidade fiscal em apuração."

Portanto, caso este projeto seja definitivamente aprovado e sancionado, será de grande valia aos contribuintes em geral, sendo mais uma ferramenta para ser usada contra as arbitrariedades que surgem no dia-a-dia, principalmente as cometidas pelo Poder Executivo, mais precisamente por seus Órgãos Fazendários Arrecadadores.

2.5. Lei nº 4.595/64.

Nos moldes do estabelecido no art. 192 da Lei Maior, o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. A lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1.964, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criando o Conselho Monetário Nacional, estruturando e regulando o Sistema Financeiro Nacional, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1.988 como sendo lei complementar, por força do artigo supra citado. Neste ponto, toda a doutrina e jurisprudência é pacífica e unânime. Comenta o dispositivo constitucional Celso Ribeiro BASTOS(14):

"O presente artigo estipula que o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. Na verdade, já existe o referido sistema disciplinado pela Lei n. 4.595/64, que passa a vigorar com força de lei complementar. Não é que referida lei se converta em norma dessa categoria. O que acontece é que, não podendo a matéria atinente aos sistema financeiro ser disciplinada por força de lei complementar, a normatividade anterior, nada obstante não contar de norma dessa natureza, só pode ser modificada por preceito dessa categoria legislativa."

Essa lei assegura no seu art. 38 o sigilo bancário, conforme seu caput: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados". Embora essa seja a regra geral impostas às instituições financeiras, é sabido que toda regra tem sua exceção. E esta se encontra inserida no § 1º do mesmo diploma legal:

"§ 1º. As informações financeiras e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma."

E prevê o último parágrafo deste mesmo artigo a punição pelo indevido fornecimento do sigilo bancário:

"A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."

Tal é a gravidade e importância do sigilo bancário que foi reiterada pelo Banco Central do Brasil, por meio da Resolução nº 1.065, de 5 de dezembro de 1.985, em seu item IV, d, da Seção 4, a qual prescreveu penas de multa para o banco que "não conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados".

Importante ressaltar que o Poder Judiciário, ao requisitar informações às instituições financeiras, deverá fazê-lo somente sobre dados referentes às partes litigantes, nunca relativos a terceiros, e ao receber as informações, o juiz do feito deve decretar segredo de justiça, na forma do disposto no art. 155, I, do Código de Processo Civil(15). Entretanto, a prática forense tem mostrado que esta atitude, que seria necessária ao resguardo do contribuinte-litigante, não está sendo observada por muitos magistrados, sendo apenas parte dos juízes que determinam que o processo corra em segredo de justiça e que a vista aos autos seja somente franqueada aos advogados das partes, a teor do parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Civil.

É muito comum os Agentes Fazendários alegar sua legitimidade para requisitar informações de seus contribuintes às instituições financeiras com base no § 5º e § 6º do art. 38 da lei 4.595/64, in verbis:

"§ 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.

§ 6º O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente."

Helios Nogués Moyano e Adriano Salles Vanni, contudo, defendem que "o processo instaurado, a que se refere a lei, só pode ser judicial, nunca um procedimento administrativo, pois, como sabido, processo e jurisdição são conceitos correlatos, sendo que a palavra "processo" traduz a própria jurisdição em exercício"(16).

Corroborando com tal entendimento e superando a alegação do Fisco, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no RE 37.566-5-RS, Ministro Relator Demócrito Reinaldo, publicado no D.J.U. em 28.03.1994, negou livre acesso da "autoridade administrativa fiscal" às informações e registros entregues à guarda bancária, interpretando a expressão contida neste § 5º - processo instaurado - como sendo processo judicial.

Sabiamente, a Corte concluiu pela inviabilidade de ser quebrado o sigilo bancário diretamente pela Administração Tributária, impondo-se a interveniência do Poder Judiciário para garantia ao acesso das informações monitoradas pelas instituições financeiras, sendo este imparcial e tendo o crivo competente para decretar a quebra do sigilo bancário e fiscal de determinado indivíduo, com prudência e decisão devidamente fundamentada e motivada.

2.5.1 Constituição Federal - Artigo 145.

Há entendimentos no sentido de que o § 1º do art. 145 da Constituição Federal outorga permissão ao Fisco para examinar os dados bancários a respeito dos cidadãos, sem intervenção judicial. Diz o referido dispositivo constitucional:

"Art. 145. (omissis)

§1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."

O parágrafo acima autoriza o agente fiscal a tomar conhecimento de dados, mas devem ser "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei". Ora, o sigilo bancário é uma garantia constitucional por ser considerado espécie de proteção à intimidade, prevista no inciso X do art. 5º da CF. Se a administração tributária necessita dessas informações, poderá obtê-las, desde que obedeça os procedimentos referidos nos parágrafos do art. 38 da lei 4.595/64, não sendo necessário ferir o direito do indivíduo à intimidade e vida privada.

Tendo processo instaurado, o melhor entendimento da doutrina e da jurisprudência é que o pedido da quebra do sigilo bancário seja encaminhado ao juiz competente; este o analisará e eventualmente - preenchidos certos requisitos aqui já expostos, quando houver elementos concretos que indiquem que o indivíduo tenha cometido algum fato delituoso - expedirá com a devida fundamentação a ordem decretando a quebra do sigilo bancário e/ou fiscal.

Em não havendo elementos incriminadores, não há como permitir a quebra do sigilo, como já exposto no item 2.3 supra, quando comentamos o caso "Magri".

2.5.2. Código Tributário Nacional - Art. 197.

Dispensando o requisito do processo instaurado, o Código Tributário Nacional, no art. 197, II, obriga aos bancos e demais instituições financeiras a prestarem todas as informações referentes a bens, negócios ou atividades de terceiros à autoridade administrativa mediante intimação escrita. E, ainda, o parágrafo único do mesmo dispositivo determina que não se aplica esse dever de prestação de informações à pessoa que esteja legalmente obrigado a observar sigilo.

Procedendo a análise desses dispositivos, encontra-se dificuldade em estabelecer critérios que identifiquem a que espécie de informações refere-se o caput do art. 197, e quais informações enquadram-se no parágrafo único do mesmo. Sobre o assunto, leciona Ricardo Abdul NOUR:

"Há entendimento no sentido de que não há razão legal para que o sigilo bancário não seja quebrado. Ademais, os banqueiros não estão resguardados por regras de ética, capazes de imputar um dever profissional de sigilo.

Entretanto, vale observar que o artigo em tela (art. 197) não tem aplicação imediata. Assim, não basta que a autoridade administrativa requeria ao banco, pela forma escrita, as informações que deseja. É necessário uma autorização judicial para tanto."

Deduz-se que nem todas as informações devem ser fornecidas pelas instituições financeiras ao Fisco, alguma devendo ser mantidas em segredo, tudo à luz da proteção a privacidade e intimidade com base no art. 5º, X e XII e a proteção do art. 38 da lei 4.595/64 ora em comento.

A jurisprudência majoritária tem se manifestado e posicionado no sentido que só por prévia apreciação do Poder Judiciário poderá ser decretada a quebra do sigilo bancário de um determinado indivíduo, vedando as informações requeridas diretamente pela Administração Pública Fazendária. Assim:

"Em casos excepcionais e com obediência à lei, pode haver quebra de sigilo bancário, mas pelo Poder Judiciário, e não pelo Fisco, em processo administrativo."

(Resp. 115.063/DF, STJ, 1ª Turma, Rel. Min..Garcia Vieria, pub. DJU em 08.06.1998)

"Entidades que só podem eximir-se do segredo imposto por lei, mediante autorização do Poder Judiciário, por um de seus órgãos - Inteligência dos arts. 38, par. 5º da Lei 4595/64 e 197, II e par. 1º do CTN"

(STJ, RT, 710/184)

"O sigilo bancário não é absoluto, podendo ser quebrado, pois os infratores fiscais não podem ser acobertados. Mas, o contribuinte não pode ficar à mercê do Fisco, devendo conseqüentemente, o Poder Judiciário decidir se é caso ou não de quebra de sigilo."

(AMS nº 96.01.36334-3-MG, TRF da 1ª Região, 3ª Turma, Juiz Presidente e Relator Tourinho Neto, julgado em 05.11.1996)

"Se é certo que o ordenamento jurídico consagra a obrigação de as instituições financeiras não revelarem a terceiros, sem motivo justificado, informações pertinentes à sua clientela, não é menos exato que essa regra não se mostra absoluta, comportando, ao reverso, exceções previstas na Lei nº 4.595/64, dada a preeminência do interesse público sobre o interesse particular, incumbindo à autoridade judiciária zelar pelo sigilo das informações."

(MS 2659/98 - Ac. SDI 01166/99, TRT 12ª Região, j. 3.2.99, Rel. Juíza Lília Leonor Abreu)

"A prestação de informações genéricas sobre todos os seus clientes por instituição bancária devassaria tanto os negócios lícitos como os ilícitos. Assim, somente após a individualização de um provável ilícito mediante o devido processo legal, é que se pode elidir o sigilo bancário"

(MAS 91.02.05436-1/RJ, TRF 2ª R., 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Chalu Barbosa, DJU 09.01.92)

"O dever de prestar informações ao Fisco não prevalece sobre o segredo profissional, como tal o sigilo bancário, cuja quebra só por decisão judicial deve ocorrer."

(MAS 51.162/PE, TRF 5ª Região, 3ª T., Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJU 16302.96)

No mesmo sentido, destacamos parte do voto proferido no Recurso Especial nº 37.566-5/RS pelo Ministro Demócrito Reinaldo, acerca do tema:

"Segundo entendo, a exegese integrada no art. 197, II e § 1º, do CTN concede à autoridade fiscal o poder de solicitar as informações que repute necessárias à instrução ou apuração de débito tributário, desde que as mesmas não se abriguem sob o manto inviolável do sigilo bancário."

Logo, os agentes e fiscais da Administração Pública devem abster-se de requerer intimações, informações, mandados de procedimento fiscal, etc., que envolvam a quebra do sigilo fiscal e bancário dos contribuintes, para não incorrerem numa prática que ofende a direitos constitucionais, devendo, em querendo tais informações, requerer ao Poder Judiciário que aprecie tal pedido.

2.6. Lei Complementar nº 105/2.001 e Decreto nº 3.724/2.001.

Neste derradeiro item do presente trabalho, abordaremos a lei complementar nº 105 e seu decreto nº 3.724, sob a óptica constitucional, a fim de demonstrar que padece de inconstitucionalidade o poder que foi outorgado aos Agentes da Administração Pública para requererem a quebra do sigilo bancário e fiscal dos contribuintes, nos moldes contidos nestes dois diplomas legais.

2.6.1. Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

Inicialmente, cabe ressaltar que já se tem conhecimento que perante o Supremo Tribunal Federal (STF) foram interpostas 5 (cinco) Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN), tendo como Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, sendo duas do Partido Social Liberal (PSL) sob n.os 2389-6 e 2390-0, duas da Confederação Nacional da Indústria (CNI) sob n.os 2406-0 e 2397-7, e uma da Confederação Nacional do Comércio (CNC) sob n.o 2386-1, todas pendentes de julgamento.

As citadas ADIN's possuem em comum - em apertada síntese - o questionamento da legislação que permite a quebra do sigilo bancário e o cruzamento de dados da CPMF com a declaração do IR, nos moldes da LC nº 105/2001 e Decreto nº 3.724/2001, entre outros diplomas legais questionados. A base legal da fundamentação de suas inconstitucionalidades se encontra no art. 5º, incisos X, XII e LIV, pois a quebra do sigilo bancário viola a intimidade e a vida privada, além de não observar o devido processo legal. Tendo em vista o princípio da supremacia de nossa Constituição Federal, nenhuma norma situada em patamar inferior pode contrariá-la; caso isto aconteça, aludidas normas serão consideradas inconstitucionais.

A supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido feita por leis complementares, como o foi, diante do peso de ser uma cláusula pétrea, já que a Constituição Federal em seu artigo 60, § 4º, IV, repugna propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias individuais, como são as garantias de inviolabilidade de dados e da intimidade. Observe-se que há limitação jurídica material ao poder constitucional de emenda, no tocante as cláusulas pétreas, de reserva absoluta.

Saliente-se que no Supremo Tribunal Federal tem-se observado que, em consonância com as manifestações dos julgados que proferem seus eminentes Ministros, a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial é considerada inconstitucional, por violar os incisos X, XII e LIV, do art. 5º da Constituição Federal, sendo este o entendimento quase unânime na Suprema Corte.

2.6.2. Conceituação de Lei Complementar.

Ab initio, cumpre - mesmo que de forma muito sucinta e discreta - conceituar o que vem a ser lei complementar. Socorremo-nos para isso às lições de Antonio Carlos Rodrigues do AMARAL(17):

"Assim, pode-se conceituar lei complementar como sendo veículo normativo de caráter nacional, destinado a disciplinar matéria a ela conferida com exclusividade pela Constituição (requisito material), a ser aprovado por quorum qualificado (requisito formal), representado este pela maioria absoluta dos membros das duas Casas integrante do Congresso Nacional...Dessa forma, lei complementar encontra sua limitação apenas no texto constitucional..."

Nesta esteira, para a lei complementar restou a função de regular uma determinada disposição constitucional, devendo regulá-la, porém, atendo-se a mens legis de nossa Carta Política. Desta forma, há que se ter em mente que lei complementar não pode inovar ou alterar disposição que nossa Constituição Federal traz como parâmetro, pois se o fizer, estará a lei complementar viciada por inconstitucionalidade.

2.6.3. Análise da LC 105 e Decreto 3.724.

Depois de muita expectativa, foram publicadas, na data de 11 de janeiro de 2.001, a lei complementar nº 105, com o escopo de regular o sigilo das operações de instituições financeiras, e o Decreto nº 3.724, regulamentando o art. 6º da citada lei complementar (LC) nº 105, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das Entidades a elas equiparadas, normas que fazem parte do pacote governamental de combate à sonegação e elisão fiscal no país.

Analisando-a, percebemos que a LC 105 atribuiu ao Fisco competência para, sob determinadas circunstâncias, quebrar o sigilo bancário. Com base nesta nova legislação, as Autoridades Fazendárias passaram a entender que seu poder de fiscalizar as contas bancárias dos contribuintes está devidamente outorgando por este indigitado diploma legal.

Esta nova legislação causou estranheza a várias personalidades do universo jurídico, principalmente no que diz respeito na via de contramão que embarcou, indo em confronto com a jurisprudência pacífica de nossos os Tribunais em afirmar que é impossível a quebra do sigilo bancário por processo administrativo. Vejamos:

"Ementa: SIGILO BANCARIO - QUEBRA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE.

Em casos excepcionais e com obediência a lei, pode haver quebra do sigilo bancário, mas pelo poder judiciário, e não pelo fisco, em processo administrativo. Recurso improvido."

(STJ, Resp 115.063, processo 1996.00.75811-5, 1ª T, j. 17.04.1998, Min. Rel. Garcia Vieira)

"Ementa: TRIBUTÁRIO. SIGILO BANCÁRIO. 1. A autoridade fiscal pode solicitar informações para a instrução e apuração de débito tributário, incumbindo às Instituições Financeiras o dever de prestá-las, salvo, porém, no tocante àquelas protegidas pelo sigilo bancário, do qual somente poderão ser eximidas pelo Poder Judiciário (Lei nº 4.595/64, artigo 38, parágrafo 5º; Lei nº 8.021/90, artigo 8º; CTN, art. 197, II, parágrafo único). 2. Recurso de apelação e remessa oficial desprovidos."

(AMS 01462015, processo 1996.01.46201-5, 4ª T, TRF da 1ª Região, j. em 12.03.1997, Rel. Juiz Mária Cesar Ribeiro)

Ementa: Tributário. Sigilo Bancário. Quebra com base em procedimento administrativo-fiscal. Impossibilidade. O sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal (artigo 5º, inciso X).

Por isso, cumpre às instituições financeiras manter sigilo acerca de qualquer informação ou documentação pertinente à movimentação ativa e passiva do correntista/contribuinte, bem como dos serviços bancários a ele prestados.

Observadas tais vedações, cabe-lhes atender às demais solicitações de informações encaminhadas pelo Fisco, desde que decorrentes de procedimento fiscal regularmente instaurado e subscritas por autoridade administrativa competente.

Apenas o Poder Judiciário, por um de seus órgãos, pode eximir as instituições financeiras do dever de segredo em relação às matérias arroladas em lei.

Interpretação integrada e sistemática os artigos 38, § 5º, da lei 4.595/64 e 197, inciso II e § 1º do CTN.

Recurso improvido, sem discrepância.

(RE nº 37.566-5/RS, STJ, 1ª T, j. em 02.02.1994, Rel. Min. Demócrito Reinaldo)

Rapidamente, tornou-se discussão no meio jurídico a LC 105, causando grande polêmica em torno da aludida norma legal, e especialmente o contido em seu artigo 6º, que possibilita a quebra do sigilo bancário pelas autoridades e agentes fiscais da União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios, sem a necessidade de autorização judicial. Dispõe o artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001:

"Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente."

Referida disposição legal cria, portanto, a possibilidade da quebra do sigilo bancário por decisão unilateral e exclusiva da autoridade administrativa. Segundo este artigo, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, a autoridade administrativa e os agentes fiscais tributários poderão solicitar informações referentes ao contribuinte, constante dos documentos, livros e registros das instituições financeiras, inclusive sobre contas de depósito e aplicações financeiras do contribuinte.

A fim de regulamentar o artigo supra transcrito da LC 105, o governo federal publicou o decreto nº 3.724/2001, operacionalizando a quebra do sigilo bancário por parte dos agentes fiscais, definindo que tal providência somente será possível quando houver procedimento de fiscalização em curso e desde que ocorra no caso concreto uma das onze hipóteses em que a verificação bancária é considerada indispensável pela autoridade competente. O decreto 3.724, em seu art. 1º, institui:

"Art. 1º Este Decreto dispõe, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, sobre requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas..."

Esta norma legal criou o procedimento administrativo fiscal para a quebra do sigilo bancário, onde duas condições básicas são indispensáveis, quais sejam, procedimento de fiscalização em curso e indispensabilidade da violação de dados, nos moldes de seu art. 2º, in fine. Aponta que o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária (artigo 6º e Parágrafo Único da LC nº 105).

Note-se que há permissão para quebra do sigilo bancário até mesmo antes de ser o processo administrativo instaurado, pois a lei fala em "procedimento fiscal em curso", portanto, durante a fiscalização.

Frisemos bem: quando se instaura o processo administrativo, obviamente, já surgiu o conflito entre Fisco e contribuinte, daí resultando comprometida a imparcialidade de um ou de outro "órgão de lançamento" - qualidade, essa, de todo indispensável para decidir se a própria medida de fiscalização vai ao ponto de prevalecer sobre a obrigatória preservação da intimidade (LC nº 105, arts. 5º, § 4º, e 6º).

Passemos a especular a LC 105 e seu decreto nº 3.724 à luz da Carta Magna.

A Constituição Federal de 1.988 não dá, em nenhum de seus artigos, à Secretaria da Receita Federal - ou ao próprio Ministério Público - o status de órgão equiparado ao Poder Judiciário, razão pela qual, é totalmente inconstitucional a quebra do sigilo bancário sem a interferência de um Juiz ou Tribunal, na forma que prevê a LC 105.

Como bem afirma Ives Gandra da SILVA MARTINS(18):

"Não é, pois, conveniente que se outorgue exatamente a estes servidores públicos o direito de quebra do sigilo bancário, visto que, se têm indícios fortes de ilícitos tributários, podem obter a quebra mediante autorização judicial, e, se não têm, não há porque permitir vasculhem a intimidade de pessoas cuja privacidade é assegurada pela Constituição em verdadeiras fishing explorations."

De outra forma, não seria necessária a elaboração de lei regulando a quebra do sigilo bancário, uma vez que a Receita Federal já detém meios de viabilizar o cerco aos supostos sonegadores, através de uma ação conjunta com o Ministério Público, o qual, como titular da ação penal pública, pediria em juízo, de forma fundamentada, a abertura do sigilo bancário. Nessa hipótese não há que se aventar em inconstitucionalidade, estando de acordo com a posição atual do Supremo Tribunal Federal sobre o tema sigilo bancário. Pronuncia-se a respeito Domingos FRANCIULLI NETTO(19):

"Conseqüentemente, a legislação específica referente tanto ao Ministério Público como à Receita Federal, concedendo-lhes o direito a obter determinadas informações, tem sido considerada como devendo ser interpretada no sentido de lhes atribuir a legitimidade para requerer ao Poder Judiciário as medidas necessárias para este fim, pois qualquer outro entendimento importaria em violação da norma fundamental. Neste sentido, manifestam-se os vários tribunais do país e todas a doutrina, que na matéria é pacífica."

É inadmissível o fato de que uma lei de natureza complementar venha a conferir competência às autoridades fiscais integrantes da estrutura de cargos e funções da Secretaria da Receita Federal, assegurando-lhes poderes de verificação de informações e dados sigilosos, que até então só poderiam ser quebrados, mediante a intervenção e o crivo do Poder Judiciário, em total desrespeito ao princípio da inviolabilidade do sigilo de dados, consubstanciado no inciso X, do art. 5º da Carta Constitucional.

Não obstante à vedação constitucional, promulgou-se a indigesta LC 105, cuja finalidade precípua foi viabilizar o acesso pelo Fisco aos dados bancários de qualquer pessoa, física ou jurídica, sem a necessidade de ordem judicial. Vale ressaltar que o STF considerou o sigilo bancário como direito individual, conforme já demonstrado neste trabalho em outra ocasião, colocando-o na condição de cláusula pétrea e, portanto, inafastável por emenda constitucional ou qualquer outro dispositivo.

Ademais, a inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º, XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e a vida privada (art. 5º, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio de exclusividade. Ora, inconcebível se vislumbrar que o conhecimento de toda a movimentação financeira efetuada não possui relevância que justifique o desrespeito à intimidade e a vida privada.

Traremos à baila a primeira sentença que se tem notícia acerca da requisição direta do Fisco a seus contribuintes para mostrarem suas movimentações bancárias e financeiras com base na LC 105, quebrando-se, assim, seus sigilos bancário e fiscal, desrespeitando-se a garantia constitucional destes que o protegem. O MM. Juízo Paulista houve por bem em afastar a aplicabilidade da LC 105, em uma fundamentação bem atinente e em sintonia com a Constituição Federal e jurisprudência atual. Confira-se:

"Sentença: trata-se de mandado de segurança que objetiva suspender e anular o procedimento fiscal instaurado pela autoridade impetrada, em face da inconstitucionalidade e ilegalidade na exigência de apresentação de extratos bancários pela impetrante. Sustenta a necessidade de prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário, reputando inconstitucional a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, bem como a fundamentação da requisição com base no Regulamento do Imposto de Renda. Ademais, sustenta que a lei em comento é retroativa, violando o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e que a autoridade violou o principio da indispensabilidade e razoabilidade.

(...) O direito ao sigilo bancário não é um direito absoluto, pois o Estado Democrático de Direito repele esta condição, em face de interesse público relevante.

(...) Todavia, para que seja permitido invadir a esfera de intimidade da pessoa física ou jurídica, exige-se que esta tarefa seja entregue nas mãos de órgão imparcial, que no caso, somente o Judiciário é detentor.

(...) Diversamente do que se propugna, o artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal, não confere qualquer direito à quebra do sigilo bancário sem determinação judicial, pois a lei que tenha por objetivo a sua regulamentação, deverá observar o princípio da reserva judicial (artigo 5º, incisos X e XII), ante a ausência de autorização constitucional para interpretação extensiva de exceções aos direitos fundamentais.

(...) O Ministro Carlos Velloso, no julgamento de Recurso Extraordinário nº 219.780-5, salientou que o artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal, não autoriza o legislador infraconstitucional a afastar os direitos e garantias fundamentais, como no caso, o princípio da Reserva Judicial na quebra do sigilo bancário, trazendo que esta questão já tinha sido enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Questões de Ordem havidas nos Inquéritos 732-DF e 923-DF, que tratou exatamente da hipótese de requisição de informações bancárias da Delegacia da Receita Federal, sem prévio crivo judicial.

(...) A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 215.301-0, realizado em 13/04/1999, tendo como Relator o Ministro Carlos Velloso, com relação ao principio da reserva da jurisdição, decidiu que a quebra do sigilo bancário determinada pelo Ministério Público com base na Lei Complementar nº 75/93, sem prévia autorização judicial, é ilegítima, citando decisão do Plenário extraída do MS nº 21.729-DF:

"Ementa - Constitucional. Ministério Público. Sigilo Bancário: Quebra. C. F., art. 129, VIII.

I - A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie do direito á privacidade, que a C. F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa.

II - R.E. não conhecido. (D.J. 28.05.99).

(...) Destarte, a jurisprudência da Suprema Corte não acena com a possibilidade de quebra do sigilo sem ordem judicial, já que os vários julgados aqui mencionados, inclusive com relação à LC nº 75/93, de direcionam para esta exigência.

(...) No caso, sendo o sigilo bancário, espécie de informação contida em dados, e tendo o legislador constituinte permitido a sua quebra em caso de investigação criminal por força de ordem judicial, analisando a permissão constitucional do artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal, pode-se afirmar que também é viável a quebra do sigilo bancário para fins de procedimento fiscal, considerando-se a recepção da Lei nº 4.595/64 pela Constituição Federal, mas mediante prévia deliberação jurisdicional: ora, se para fins de investigação de ilícitos penais, cuja gravidade social é de maior relevo, é preciso autorização judicial, o que não dizer então, de investigação em procedimento tributário, cuja violação do direito é de menor relevância em face da ruptura da liberdade pública fundamental (princípio da proporcionalidade)!

(...) Excetuada assim, a hipótese de quebra do sigilo bancário sem ordem judicial, como ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito, cuja questão ainda está pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, não pode a autoridade fiscal, que é parte no procedimento e maior interessada no desfecho do processo, requisitar e ter acesso aos extratos bancários da impetrante, especialmente, quando o Supremo Tribunal Federal afasta tal prerrogativa da competência outorgada ao Ministério Público, com base na Lei Complementar nº 75/93.

(...) A ausência de fundamentação do procedimento administrativo, sobre os fatos investigados e não dos seus efeitos (valor da CPMF), além do enquadramento legal exigido pelo artigo 3º, do Decreto nº 3.724/2001, torna o procedimento nulo, pois não basta a mera alusão a valores movimentados em conta corrente do impetrante, sem a respectiva comparação com a declaração de rendimentos.

Ante o exposto, Julgo Procedente o pedido deduzido, e Concedo a Segurança, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para assegurar à impetrante, o direito de abster-se de apresentar os extratos bancários solicitados, e impedir a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, restando nulo o procedimento instaurado nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Custas na forma da lei.

(Processo nº 2001.61.00.019674-0, Juiz Uilton Reina Cecato, 11ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, j. em 08.10.2001)

Colacionamos outras duas decisões em sedes de liminares que concederam a seus respectivos litigantes o direito de se abster a prestar informações ao Fisco com base na mesma LC 105, senão vejamos:

"1. Cuida-se de Ação Declaratória interposta pela (...) em face da União Federal, objetivando a concessão de provimento jurisdicional que, de forma incidental, declare a inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei Complementar nº 105/2001 e da Lei Ordinária nº 1.174/2001, de forma a garantir à requerente a integridade de seu sigilo bancário.

Sustenta, em apertada síntese, que tais atos normativos encontram-se eivados de vícios, pelos seguintes motivos: i. a LC nº 105/2001, suas regulamentações, e a Lei nº 10.174/2001 ferem o art.5º, incisos X e XII da CF, bem como o princípio da razoabilidade constitucional; ii. a Lei nº 105/2001 e seus regulamentações ferem princípios basilares do Estado Democrático de Direito e da Declaração Universal dos Direitos Humanos; e iii. a tramitação do Projeto de Lei do Senado nº 219/95 desrespeitou o art. 65 da CF e inúmeros dispositivos regimentais, dando causa à inconstitucionalidade formal da LC 105/2000

(...) A Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes às suas operações e serviços. Sendo que, na mesma data foi publicado o Decreto nº 3.724/2001, que regulamenta o art. 6º da Lei Complementar mencionada.

Assim, com o advento de tais atos normativos tornou-se possível que ao Banco Central, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais instituições financeiras trocar informações sigilosas com a Advocacia-Geral da União, o Poder Legislativo Federal e demais autoridades fiscais, acerca da situação econômica do depositante, abrindo a vida bancária do contribuinte ao escrutínio fiscal, independentemente de autorização judicial.

De fato, pelo espírito e pela letra de diversos dispositivos destes atos normativos verifico que ocorreu violação da quebra do sigilo bancário, matéria esta de exclusiva apreciação pelo Judiciário, afinal, conforme previsão do artigo 5º, incisos X e XII da CF, os dados pessoais somente podem sofrer ruptura mediante mandado judicial.

Decorre que, não é dado a nenhum outro poder ou órgão da República desempenhar idêntica atribuição, na realidade qualquer outra autoridade está proibida de praticar atos afetos à esfera de competência material da judicatura, sob pena de afastar princípios basilares da nossa Constituição, tais como, o do juiz natural, do duplo grau de jurisdição, da independência e autonomia dos poderes, da inafastabilidade do controle jurisdicional, entre outros.

Por fim, entregar a vida bancária dos contribuintes aos desígnios da Receita Federal, permitindo o livre acesso às suas contas, e até a abertura de processos já encerrados, de forma a revelar toda a sua situação econômica, parece-me, diante deste juízo de probabilidades, violar a regra do artigo 5º, itens X e XII, da CF, e por derradeiro, os princípios suso declinados.

Face tais fundamentos, encontro verossimilhança na alegação de inconstitucionalidade material da Lei Complementar nº 105/2001 e do Decreto nº 3.724/2001, motivo pelo qual deixo de apreciar demais argumentos traçados pela parte autora na peça vestibular acerca de tal vício que paira sobre estes atos normativos.

(...) Isto posto, concedo parcialmente o pedido de antecipação de tutela, tão-somente com o escopo de afastar de incidência sobre a autora a aplicação da Lei Complementar nº 105/2001 e do Decreto nº 3.724/2001.

(...) 3. Oficie-se, com urgência, o Sr. Gerente do Banco do Brasil S/A (Pça.Tiradentes, (...), agência (...), Curitiba/PR, conta-corrente nº (...)), a fim de que seja cientificado do presente decisum, abstendo-se, até decisão definitiva de mérito, de remeter à União Federal (Fazenda Nacional) quaisquer dados referentes às movimentações financeiras da autora, tendentes a revelar a movimentação ativa e passiva desta, bem como dos serviços a ela prestados, exigidos sob o amparo da Lei Complementar nº 105/2001 e do Decreto nº 3.724/2001.

4. Oficie-se, com urgência, a União Federal a fim de que, cientificada desta decisão, deixe de exigir da instituição financeira supra declinada quaisquer informações sobre a requerente com base nos diplomas legais descritos no item "3", até decisão judicial em contrário.

(Processo nº 2001.70.00.000824-8, Juíza Flávia da Silva Xavier da 11ª Vara Federal de Curitiba, j. em 08.02.2001)

"O autor,(...), por seu procurador, ajuizou a presente Ação Ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, pretendendo que este Juízo reconheça ilegalidades e inconstitucionalidades de normas (Lei Complementar nº 105/2001 e art. 3º, da Lei nº 9.311/96, com nova redação dada pela Lei nº 10.174/2001) e condutas apontadas na peça exordial e, em conseqüência, decrete a nulidade do procedimento de fiscalização em foco, proibindo a ré de violar o sigilo bancário do autor sem autorização judicial, e de utilizar as informações da sua movimentação financeiro-bancária a que teve acesso por via da CPMF, para instaurar procedimentos fiscais de fiscalização ou para cobrar outros tributos, ou se assim não for determinado, que proíba o uso retroativo da lei e permitir investigação apenas de fatos ocorridos após sua entrada em vigor.

(...) O cerne da questão a ser decidida nesta decisão é o conteúdo do art. 5º, caput e § 4º, e do 6º, da Lei Complementar 105/91, os quais possibilitaram o acesso de agentes fiscais, independentemente de ordem judicial, aos dados bancários das pessoas.

Em vista da questão aqui debatida, resta necessário esclarecer se o sigilo bancário está ou não entre aqueles direitos protegidos por um dos incisos do art. 5º da Constituição de 1988.

Considero que o referido sigilo está abrigado no inciso X, do art. 5º, da nossa Carta Republicana/88, muito embora não se trate de um direito absoluto, posto que entendo, em comum com os doutrinadores e jurisprudência do STF, que, mediante ordem judicial, devidamente fundamentada, ele poderá ser quebrado.

Conveniente trazer à lume, também, a lembrança de Alexandre de Moraes[1] da decisão do STF, no MS nº 21.729-4, no sentido de que a "maioria dos dos Ministros do Pretório Excelso, Sepúpeda Pertence, Neri da Silveira, Moreira Alves, Octávio Galoti, Sidney Sanches, Carlos Veloso, votou pela possibilidade do Ministério Público requisitar diretamente as informações às instituições financeiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, com base no poder de requisição e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF)" (negritamos). Observa-se que esta exceção aberta pela Corte Suprema foi decorrente de fundamento encontrado na própria Constituição Federal. Percebe-se, também, que ela não guarda consonância com as situações elencadas na Lei Complementar nº 105.

Não se deve esquecer, ainda, que o STF também reconheceu às CPI(s), o acesso aos dados bancários dos investigados, mediante decisão fundamentada, reconhecendo que tal poder decorre do art. 58, § 3º, da própria Carta Magna.

(...) O próprio STF já consolidou entendimento de que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, inserido no art. 5º, X, da CF. Dentre as dezenas de decisões, colaciono algumas, abaixo:

1- "CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., ART. 129, VIII.

I - A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa.

II - R.E. não conhecido."[2]

2- "RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETÁRIOS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO. COEXISTÊNCIA DE PROVA LÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.

1- A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminada e delas (sic) não decorrentes, integram o conjunto probatório. (...)"[3] (original sem negrito).

3- "Não tem caráter absoluto a garantia do sigilo bancário, cuja dispensa se acha regulada pelo § 1º, do art. 38 da Lei nº 4.595-64, sendo facultada ao Juiz a providência, em caso de relevante interesse público"[4] (nós negritamos).

Em artigo publicado no IOB nº 9/2001, o tributarista Hugo de Brito Machado, fez importante estudo sobre a Lei aqui analisada, sendo pertinente transcrever alguns comentários:

"O sigilo bancário é mais antigo do que muitos imaginam. Dizem que ele já podia ser visto no Código de Hamurabi, da Babilônia, sendo certa também sua presença no antigo Direito Romano, segundo o qual 'o livro secreto do banqueiro somente poderia ser exigido em juízo, nos litígios envolvendo o próprio cliente'(...)

O sigilo bancário insere-se como uma garantia da intimidade e da vida privada, como já afirmou o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, firmando jurisprudência (...)"

Consoante os fundamentos aqui explicitados, creio que já foi demonstrado que esta Magistrada se filia ao entendimento daqueles que consideram a quebra do sigilo bancário como providência "sob reserva de jurisdição".

E, por fim, para deitar por terra eventual argumento de que a quebra se justificaria, em decorrência de eventual demora na decisão judicial, Hugo de Brito arremata, com maestria: "Ressalte-se que a possível demora na obtenção de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário não tem importância, porque os dados, as informações, os documentos de que necessita a Administração Tributária não são voláteis, não desaparecem com o tempo, a ponto de ter com urgente a necessidade de os obter."

(...) Do exposto, concedo a antecipação dos efeitos da tutela no sentido de determinar à ré que se abstenha de violar o sigilo bancário do autor, e se estas informações já estiverem em seu poder, que se abstenha de utilizá-las para instruir qualquer procedimento fiscal.

(Processo 2001.85.00.002450-5, Juíza Telma Maria Santos da 3ª Vara Cível da Justiça Federal de Aracaju, j. em 08.06.2001)

Citamos, ainda, novíssimo acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que repele a aplicação da LC 105, em recurso de Agravo de Instrumento, in verbis:

"Ementa: Constitucional. Administrativo. Quebra de Sigilo Bancário. LC 105/2001. Impossibilidade de se Conferir a Autoridade Administrativa a Competência Para a Quebra Do Sigilo. Necessidade de Autorização Judicial. 1. A Exclusão da Garantia Constitucional do Sigilo Bancário Deve Sempre Depender de Prévia Autorização Judicial Específica Porque Somente o Juiz É Que Tem o Dever de Imparcialidade, Requisito Que Não se Encontra na Decisão Administrativa da Autoridade Fiscal, Legitimamente Interessada (Parcial) No Resultado do Processo. E, Mais Que Isso, Também a Responsável Pela Sua Condução, Criando Um Contexto Em Que a Defesa da Outra Parte (Contribuinte) Se Desenvolve Em Faixa De Extrema Exigüidade. 2. A Carta Magna Contempla a Quebra Dos Sigilos Constitucionais Somente Para Fins de Investigação Criminal e Instrução Processual Penal (Art. 5º, Xii), Estando Fora Desses Âmbitos Os Processos E Procedimentos Administrativos, Revelando-se Um Certo Descompasso Entre O Art. 6º Da LC 105/2001 e o Referido Item da Constituição. 3. Tutela Recursal Liminar Deferida."

(Ag. Inst. 2001.05.00.037752-7, 4º T, TRF da 5ª Região, j. em 18.12.2001, Des. Federal Napoleão Maia Filho)

Ante as 5 (cinco) ADIN's que se encontram no STF pendentes de julgamento, tendo como foco a inconstitucionalidade da LC 105 e o decreto nº 3.724, somado a posição que os juízes de primeira e segunda instâncias expuseram conforme parte das fundamentações acima exibidas, convergindo-se a todas as razões ora aqui tratadas, podemos concluir que o Poder Judiciário, mesmo após a promulgação da malfadada LC 105, mostra-se em consonância com os ditames constitucionais, socorrendo o contribuinte que se acha lesado em seu direito de sigilo bancário garantido constitucionalmente, afastando toda e qualquer aplicabilidade do Fisco com base na LC 105.

Evidentemente, as disposições da LC 105 e do decreto nº 3.724 tornam os contribuintes extremamente vulneráveis diante da condição assegurada em lei, que outorga aos agentes públicos, sob a forma de procedimento fiscalizatório, a possibilidade de examinar os registros de movimentações financeiras, além de transformar em mecanismo de arbítrio para satisfazer a voracidade arrecadatória do Fisco, instituindo verdadeiro terrorismo na vida dos contribuintes..

Como se depreende, a manutenção de normas que possibilitem a quebra do sigilo bancário de forma administrativa pelo Fisco, equivale ao afastamento de uma cláusula pétrea, condição imposta à esta garantia constitucional pelo próprio STF, cuja prática constitui não só uma aberração jurídica, mais também uma afronta ao Estado de Direito.

Significa que, no Estado Democrático de Direito, é a Constituição que dá a forma e os limites substanciais do ordenamento jurídico. A validade da lei depende de sua coerência com a Constituição. Não são válidas as normas infraconstitucionais que violem os preceitos da norma fundamental.

Em última análise, o direito à inviolabilidade do sigilo de dados (no qual, já se viu, compreende-se o sigilo bancário) é, como qualquer outro, limitado, e não pode sobrepor-se de maneira absoluta a todos os restantes interesses dignos de tutela jurídica.

Enfim, no direito pátrio, ao Poder Judiciário, e só a ele, é lícito, em determinadas circunstâncias, determinar às instituições financeiras revelar o sigilo a que estão obrigadas em relação a bens, negócios e atividades de terceiros.

Em suma, se o governo pretende moralizar o país, adotando medidas de impacto que visem combater crimes de sonegação fiscal, deve primeiramente respeitar a Constituição Federal, sob pena de colocar-se em patamar ainda mais inferior daqueles que se pretende investigar. Isso porque, os sonegadores infringem a lei, sendo que o governo (incluindo o Poder Legislativo e Executivo), está desrespeitando a Constituição Federal e os Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil.

A par disso, restando demonstrada a absoluta inconstitucionalidade presente na Lei Complementar nº 105 e do Decreto nº 3.724, ambos diplomas de 10 de janeiro de 2.001, agora somente nos resta aguardar que o Supremo Tribunal Federal não se olvide de sua função de Corte Constitucional e venha a expurgar o referido diploma, bem como sua regulamentação de nosso ordenamento jurídico pátrio; e enquanto isto não ocorre, temos que fazer valer nossos diretos movimentando a máquina judiciária, a fim repelir a aplicabilidade dos indigestos diplomas legais, delimitando a atuação dos agentes da Administração Pública.

2.6.4. Conseqüências da Quebra do Sigilo Bancário.

Apesar de não ser o enfoque do presente trabalho, por estar intrinsecamente ligado à questão aqui ora tratada, qual seja, a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, forçoso trazer ao presente as graves conseqüências que podem ser concretizadas através de tal ato, a fim de que se desperte elucubrações para o cuidado devido que se deve pairar quando da requisição direta ao contribuinte.

Sobre este tema, abordou de forma brilhante o ilustre jurista e Ministro Domingos FRANCIULLI NETTO, tecendo algumas considerações sobre os efeitos da quebra de sigilo bancário, estribando-se em opiniões de vários outros juristas de igual magnitude, em razão da quebra quando realizada por vias alheias ao do Poder Judiciário. Vejamos:

"Aquele cujo sigilo bancário foi quebrado sem autorização judicial pode demandar o responsável por meio de ação indenizatória por danos materiais (diminuição patrimonial sofrida a título de perdas e danos, mais lucros cessantes) e por danos morais, desde que presentes os correspectivos pressupostos legais. A responsabilidade civil poderá adir a responsabilidade contratual, dependendo de cada caso e tipo de contrato.

A tutela dispensada pelo ordenamento jurídico não se atém ao direito civil. Espraia-se ao campo penal.

A quebra do sigilo bancário, sem autorização judicial, pode sujeitar o responsável à pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, como reza o art. 38, § 7º, da lei 4.595/64."

Nestes termos, além de violar direitos do contribuinte que se encontram guardados constitucionalmente, a Administração Pública, ao requerer a quebra do sigilo bancário e fiscal, poderá responder perante a justiça, tanto civil como criminalmente, às conseqüências que advirem dessa arbitrariedade.

CONCLUSÃO

Em nossa atual época e conjuntura, onde todos os Estados de nosso planeta discutem e repercutem sobre alianças e blocos continentais, a fim de decidirem acerca de seus respectivos futuros econômicos, sempre soluções mais céleres e radicais são entendidas como boas, em detrimento de direitos e garantias fundamentais, com o escopo de chamar a atenção para investimentos internos que ajudem na política de globalização.

Frente a isto e tendo em vista todo o exposto, apontam-se algumas conclusões.

Entende-se por sigilo bancário o dever das instituições financeiras manter em segredo as informações que recebem dos seus clientes acerca dos seus bens, negócios e atividades. É uma obrigação prevista na lei 4.595/64, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar.

Além de previsão à vida privada que todo ser humano deve possuir, previsto em Tratados Internacionais, os sigilos bancário e fiscal possuem respaldo constitucional por serem espécie de proteção à intimidade e à privacidade do indivíduo. Para tanto, invocam-se os incisos X e XII do art. 5º da Carta Política. Não obstante, ainda em âmbito constitucional, tais dispositivos são cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, § 4º, IV, do mesmo Diploma Legal.

Há que se ter em mente que o sigilo bancário e fiscal não são absolutos. As exceções ao sigilo bancário estão reguladas nos parágrafos do art. 38 da lei 4.595, que permitem o acesso às informações mediante requisição judicial, quando da necessidade das mesmas no processo e para vistas somente às partes, com base no art. 155, I, do Código de Processo Civil.

As Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que fundamentem seu pedido e obtenham o quorum necessário entre os seus integrantes, têm permissão para proceder ao exame de dados protegidos pelo sigilo bancário, por força do art. 58, § 3º da Constituição Federal.

O Fisco, por sua vez, para obter das instituições financeiras as informações que entenda necessárias para o exercício da sua atividade, precisa submeter-se à autorização do juiz, que determinará com uma fundamentação plausível a necessidade das informações. A quebra de sigilo só pode ser determinada se houver fundadas suspeitas de prática de delitos, nesta área, por parte de quem está sendo investigado. E mais que isso: as informações assim obtidas somente poderão ser utilizadas nas investigações que ensejaram a medida.

O Ministério Público não tem poderes judiciais, o que o exime de fundamentar seus atos, além de não estar obrigado em seu ofício a agir com imparcialidade. Desta forma, entende-se que o Ministério Público deve submeter sua intenção de quebrar o sigilo bancário ao Judiciário, a fim de evitar lesão a direitos fundamentais. Parece que jurisprudencialmente a única hipótese de requisição direta para a quebra do sigilo bancário pelo Parquet é quando houver o envolvimento de bens e verbas públicas, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Além dos bancos e instituições financeiras, outros órgãos devem observar sigilo quanto às informações que obtêm durante o exercício das suas atribuições. Trata-se da Fazenda Pública e seus funcionários. O sigilo fiscal tem a função de preservar os dados que os contribuintes entreguem à autoridade tributária, porque os mesmos dizem respeito à sua situação econômica e financeira, bem como dos seus bens, negócios e atividades. É inconcebível, à luz da ciência jurídica, aceitar-se que a uma autoridade administrativa seja dado um poder, o qual sequer é atribuído ao Poder Judiciário, no curso de suas atribuições regulares.

A possibilidade de quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva da autoridade administrativa, criada pela Lei Complementar nº 105/2001 e regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.724/2001 enseja ofensa ao direito à privacidade, intimidade e ao devido processo legal, garantidos pela Constituição Federal.

Nestes termos, e em especial o artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, ao estabelecer a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, vai de encontro com o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não pode ser admitido em nosso ordenamento jurídico, sob pena de violar o artigo 5º, X, XII e LIV, CF.

Data maxima venia, é do Poder Judiciário a incumbência de proteger a Lei Suprema, seja através do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, e, como tal, somente será o magistrado competente para analisar as circunstâncias em que o interesse público, na apuração de eventual prática de ato ilícito, requeira a quebra do sigilo, tendo em vista a superioridade do princípio da igualdade.

Por derradeiro, importante salientar e frisar que o sigilo bancário e fiscal estão garantidos constitucionalmente e, como tal, devem ser respeitados como parte da segurança individual, social e econômica que são.

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Notas:

(1) Nelson Hungria apud Luciana Fregadolli (1995, p. 72)

(2) Carlos Henrique ABRÃO (1998, pág. 14)

(3) ABELEDO apud Júlio Nogueira (2001)

(4) Pierre GULPHE apud Nelson Abrão (2001, p. 54)

(5) A 10 de dezembro de 1.948, a Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Resolução nº 217 A (III).

(6) Adotado pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, a 16.12.1.966, tendo entrado em vigor a 23.03.1.976. O Brasil ratificou o Tratado, tendo-o promulgado pelo decreto 592, de 06.12.1.992. Aprovação do Congresso Nacional pelo decreto legislativo 226, de 12.12.1.991.

(7) Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de costa rica, em 22 de novembro de 1.969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1.992.

(8) Arnold WALD e Ives Gandra da SILVA MARTINS (1998, pags. 23/24)

(9) Roque Antonio CARRAZZA (2000, pág. 403)

(10) Misabel Abreu Machado DERZI (2000, pág. 275)

(11) Art. 60. (...) § 4º não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...)

IV - os direitos e garantias individuais

(12) Vittorio CASSONE (2001, pág. 49)

(13) Tércio Sampaio FERRAZ JUNIOR (2001, pág. 27)

(14) Celso Ribeiro Bastos (1997, pág. 358)

(15) Luciana Fragadolli (1995, pág. 75)

(16) Carlos Alexandre MARQUES (RT nº 736)

(17) Antonio Carlos Rogrigues do Amaral (2000, págs. 68-70)

(18) Ives Gandra da SILVA MARTINS (2000, pág. 73)

(19) Domingos Franciulli Netto (2000, pág. 145)

 
Ivan Luís Bertevello*

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- Publicado em 01/10/2004



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