Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

José Antônio Patrocínio 
Consultor Tributário do site "FISCOSoft On Line". Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP-SP - Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras. Secretário Municipal de Fazenda de Americana - SP. Autor dos seguintes Livros: "NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda - Edição 2005, "ISS" QUESTÕES POLÊMICAS - publicado pela FISCOSoft... (ver mais)

Artigo - Municipal - 2004/0115

As Sociedades Uniprofissionais e o Caráter Empresarial
José Antônio Patrocínio *

Com a promulgação da Lei Complementar nº 116, em 31 de Julho de 2003, instaurou-se grande polêmica a despeito da permanência ou não do regime de tributação diferenciado das Sociedades Uniprofissionais pelo Imposto Municipal sobre Serviços, previsto no parágrafo 3º do artigo 9º do Decreto nº 406/1968, com redação dada pelo artigo 2º da Lei Complementar nº 56 de 15 de dezembro de 1987.

Nesse regime o ISS é calculado por meio de alíquotas fixas em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidas a importância paga a titulo de remuneração do próprio trabalho. As sociedades cujo imposto deve ser calculado observando-se essas regras são as seguintes:

a) médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;

b) médicos veterinários, enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);

c) contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;

d) agentes da propriedade industrial;

e) advogados;

f) engenheiros;

g) arquitetos, urbanistas, agrônomos;

h) dentistas;

i) economistas;

j) psicólogos.

Importante lembrarmos que esse regime diferenciado de tributação, como regra excepcional que convivia harmoniosamente com a regra geral do ISS, foi recepcionado pela atual Constituição Federal. Nesse sentido temos o enunciado da Súmula 663 do Supremo Tribunal Federal.

Em que pese o fato de muitos Municípios interpretarem de forma contrária, a verdade é que esse sistema não foi revogado pela Lei Complementar 116/2003, nem expressamente, tampouco tacitamente. E é exatamente esse o entendimento que prevalece na doutrina, ou seja, o ISS das sociedades prestadoras dos serviços que mencionamos não incidirá sobre o preço do serviço.

Pois bem, definida a forma de tributação desses profissionais resta-nos analisar outra questão, também polêmica e bastante tormentosa. Trata-se do caráter empresarial da prestação dos serviços, que de acordo com a Jurisprudência predominante pode descaracterizar a sociedade fazendo com que a base de cálculo do ISS passe a ser a sua receita bruta.

Não há dúvida de que a tributação fixa é muito mais vantajosa do que aquela em que o ISS incide sobre o preço do serviço. Justamente por isso é que os interesses se contrapõem, ou seja, de um lado muitos contribuintes querendo enquadrar-se no sistema e de outro o Fisco instituindo regras para disciplinar e reduzir o número de beneficiários.

Com esse objetivo portanto, encontraremos na maioria das Legislações Municipais regulamentação de critérios e requisitos que buscam, ainda que indiretamente, definir ou identificar caráter empresarial na prestação dos serviços.

Não há uma definição precisa de caráter empresarial. O que a Lei traz são os requisitos que possibilitam determinar se os sócios prestam serviços especializados, com responsabilidade e de forma pessoal. Esses critérios é que indicam se há um caráter empresarial na prestação dos serviços.

Prestar serviços com caráter empresarial vem sendo decisivo para afastar o direito ao tratamento diferenciado e mais favorecido. Havendo o desvirtuamento de sua natureza, a sociedade adquire caráter empresarial e fica sujeita ao ISS calculado sobre o preço do serviço.

Abordaremos a seguir os principais requisitos que, previstos nas Leis Municipais, possuem a difícil finalidade de identificar o caráter empresarial das sociedades.

1) Profissionais habilitados ao exercício da mesma atividade

Todos os profissionais que exerçam as atividades em nome da sociedade, sejam eles sócios, empregados ou não, deverão estar habilitados ao exercício da mesma atividade. É o que caracteriza a chamada Sociedade Uniprofissional.

Sociedades constituídas por Advogados e Contabilistas, por exemplo, ficarão sujeitas ao ISS calculado sobre o preço do serviço.

2) Sócios que prestem serviços de forma pessoal

Todos os sócios deverão prestar serviços em nome da sociedade de forma pessoal. A responsabilidade de cada profissional também deve ser pessoal, de acordo com a legislação específica de cada profissão.

É comum encontrarmos profissionais que apenas constam do quadro societário sem qualquer participação na prestação dos serviços. O fato do profissional estabelecer-se como sócio em diversas sociedades, sem exercer a atividade de forma pessoal, pode ser um indício do caráter empresarial da sociedade.

3) Sócio Pessoa Jurídica

A sociedade que possua em seu quadro societário Pessoa Jurídica não faz jus ao Regime Tributário mais favorecido para recolhimento do ISS. Nesse caso, também fica caracterizada a ausência do trabalho pessoal.

4) Sejam Sócias de outra Sociedade

Também é requisito essencial para o tratamento diferenciado, que a sociedade não conste do quadro societário de outra sociedade, ainda que essa outra seja uma empresa.

Ocorrendo essa hipótese o ISS deverá ser recolhido com base no preço do serviço.

5) Desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios

A sociedade deverá prestar apenas e exclusivamente os serviços para os quais os seus sócios sejam habilitados profissionalmente.

Sociedades compostas por Advogados devem exercer exclusivamente serviços advocatícios. Sempre que a sociedade se dispuser a prestar serviços distintos daqueles para os quais os seus sócios possuam habilitação, esta ficará sujeita ao recolhimento do ISS com base no preço do serviço.

6) Existência de Sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar

Requisito que está diretamente relacionado com a necessidade dos sócios prestarem os serviços de forma pessoal.

Naquelas sociedades em que, embora o sócio possua habilitação profissional, ele apenas participe para administrar ou aportar capital, estará evidenciado o caráter empresarial.

7) Explorem mais de uma atividade de prestação de serviços

A exploração pela sociedade de mais de uma atividade profissional é um indício de que a mesma adquiriu uma estrutura empresarial. Assim, perde o direito ao tratamento diferenciado.

8) Número excessivo de empregados

Considerando que é fundamental que a prestação de serviços ocorra de forma pessoal, ou seja, por cada sócio individualmente, a existência de um grande número de funcionários ou empregados diretamente relacionados com a prestação dos serviços pode indicar a existência de uma estrutura organizacional impregnada pelo caráter empresarial.

A comprovação desse elemento pode descaracterizar a sociedade alterando a forma de tributação.

Posicionamento do Judiciário

Encontraremos na Jurisprudência dos Tribunais Superiores diversas decisões que afastaram o tratamento privilegiado das sociedades com base no caráter empresarial. Esse argumento tem sido fundamental para a determinar a forma de tributação desses profissionais.

Dentre as muitas decisões nesse sentido destacamos:

a) STF - 1ª Turma - RE 105273-2/SP

b) STF - 1ª Turma - RE 105854-4/SP

c) STF - 1ª Turma - RE 88531/ES

d) STF - 2ª Turma - RE 102129/SP

 
José Antônio Patrocínio *

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Antônio Patrocínio.



- Publicado em 13/09/2004



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor:

Veja também outros artigos do mesmo assunto:
· ISS e Cartórios - Lei Complementar 116/03 - Alexandre Pontieri*
· As Incorporações e o Compromisso de Venda de Imóveis a Construir ou em Construção: Não-Incidência do ISS - Robson Sitorski Lins*
· ISS: Atividade-Meio X Atividade-Fim - Tainá Mundim Veloso Pereira*
· Industrialização por Encomenda: IPI/ICMS ou ISS? - Kiyoshi Harada*
· Substituição Tributária das Empresas no Simples Nacional - ICMS e ISS - Inconstitucionalidades - Paulo Melchor*