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Graciane Apolônio da Silva Luz 
Advogada;Integrante do escritório Ivo Barboza Advogados Associados; Mestranda em Direito pela UFPE.

Artigo - Federal - 2004/0807

Arquivamento do Inquérito Policial que Apura Crime Contra Ordem Tributária na Pendência de Processo Administrativo Fiscal
Graciane Apolônio da Silva Luz*

O Inquérito Policial deve ser arquivado, no caso de apuração de crime contra a ordem tributária, quando o crédito tributário está pendente de julgamento em processo administrativo fiscal.

Problemática.

Em muitos casos, a Autoridade Fiscal, antes de constituído definitivamente o crédito tributário, isto é, antecipando-se ao julgamento do processo administrativo, para intimidar e forçar ao pagamento do tributo, conduta que vem se tornando comum em todas as Secretarias de Fazenda dos Estados brasileiros, encaminha comunicação ao Ministério Público para que seja promovida a ação penal.

E o Douto representante do Ministério Público, equivocadamente, ao invés de devolver os autos ao órgão tributário competente ou aguardar a decisão do recurso administrativo ainda não julgado, elabora requisitório ministerial solicitando encaminhamento das peças administrativas a Delegado de Polícia Especializada, para a instauração do Inquérito Policial.

E assim procede sem sequer ter elementos para tal suspeita, eis que toda a matéria está, ainda, submetida ao crivo de uma instância administrativa recursal. Essa situação torna-se mais dramática no caso de suspeita de cometimento de crime de sonegação fiscal capitulado no art. 1º da Lei nº 8.137/91, conforme será demonstrado.

Necessidade de aguardar o julgamento no processo administrativo - entendimento pacificado pelo Plenário do STF.

Como o crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é de resultado, situação em que, para a sua configuração, é necessário que tenha ocorrido supressão ou redução de tributo, torna-se imperativo aguardar o julgamento acerca da procedência ou improcedência do lançamento fiscal. Na realidade, não há um lançamento fiscal completo e acabado.

Como se pode concluir que houve supressão ou redução de tributo, sem analisar a procedência ou improcedência do lançamento fiscal? Inaceitável, para a segurança jurídica incidente sobre qualquer cidadão, ser o mesmo apontado como indiciado e mesmo se afirmar, em acusação formal que houve sonegação fiscal quando, ao final do julgamento administrativo, o fisco, no julgamento final do Auto de Infração, disser que improcede a autuação, que débito algum existiu?

Respondem bem a essa indagação, os comentários do Jurista Luiz Henrique Pinheiro Bittencourt de que

"o Ministério Público não tem atribuições fiscais e nem tributárias para análise e apuração de débitos, como também não é administrador das receitas públicas, de modo que a tipicidade somente será comprovada pela Administração Pública, após o chamado processo administrativo tributário". (p. 7).(1)

Há, pois, de se aguardar que as autoridades competentes (Julgadores Administrativos e Justiça comum cível) declarem a procedência ou improcedência do auto de infração.

"Ademais, o eminente Ministro CARLOS VELLOSO, em seu voto, acompanhando o voto do Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, observou que a ação penal não pode ser instaurada enquanto não houver lançamento fiscal definitivo, pois não há tributo sem lançamento." (p. 8)(2)

Esse entendimento se harmoniza com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal de que o Ministério Público tem que aguardar o desfecho do processo administrativo tributário para poder oferecer a ação penal quando se tratar dos crimes contra ordem tributária previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Veja a decisão do Plenário abaixo:

"Concluído o julgamento de habeas corpus no qual se questionava a possibilidade do oferecimento e recebimento de denúncia pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa (v. Informativos 286 e 326). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas corpus, por entender que nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consumando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, fica sem curso o prazo prescricional. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que indeferiam a ordem. Precedente citado: HC 77002/RJ (DJU de 2.8.2002). HC 81611/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.12.2003. (HC-81611)." Informativo STF nº 333.

Comentando a decisão acima, o Jurista Luiz Henrique Pinheiro Bittencourt afirma:

"Temos como acertada a decisão plenária da Corte Maior, pois do contrário haveria verdadeiro choque entre o jus puniendi do Estado, que neste momento ainda não é exercitável, e os princípios da tipicidade penal, do contraditório, da reserva legal, da presunção de inocência, da ampla defesa e da segurança jurídica, que necessariamente devem coexistir no momento da propositura da ação penal e em cada instante do rito processual penal. Doravante, a denúncia proposta nesses moldes é flagrantemente inepta face aos dizeres do art. 43, III, in fine, do Código de Processo Penal, padecendo de vício de existência, tornando nulo o processo assim intentado." (p. 5).(3)

Ora, como se instaurar inquérito policial, quando, nem ao menos, se tem certeza do crédito tributário apontado como objeto de sonegação, visto que o pretenso crédito tributário levantado pelo fisco pende de apreciação administrativa? E que poderá ser, ainda, objeto de análise no Juízo Cível competente?

Nenhum prejuízo causará à sociedade o arquivamento do inquérito policial, eis que o prazo prescricional penal não corre, enquanto não julgado definitivamente o processo administrativo consoante entendimento do STF na decisão já transportada.

Mas uma razão para ser arquivado o Inquérito Policial, pois o despacho de arquivamento não transita em julgado salvo quando da prescrição do crime. Podendo, se necessário, ser tornado sem efeito pois que se poderá se fazer a apuração do suposto crime, se na realidade restar configurada e comprovada, pelo menos, a sua materialidade. E só assim buscar-se-á a autoria

Essa é a regra do art. 18 do Código de Processo Penal, segundo a qual:

"Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia". (o grifo não é do original)

É que a caracterização do ilícito penal está a depender da procedência do lançamento fiscal eis que se trata de crime material, de resultado, em que a supressão ou redução do tributo deve estar caracterizada.

Se nenhum prejuízo à sociedade causará o arquivamento, o mesmo não se pode dizer em relação aos cidadãos, que passarão a ser apontados como indiciados, investigados por uma hipótese fática que sequer penetra na moldura da tipicidade penal.

Por essas razões, o arquivamento do inquérito policial na hipótese acima se torna um imperativo de justiça.

Violação ao art. 83 da Lei nº 9.430/96.

Quando o Inquérito Policial origina-se da requisição do Ministério Público, e esta se deriva da Comunicação da Autoridade Fiscal totalmente ilegal, aquele (IP) está viciado desde o início.

É que o art. 83 da Lei nº 9.430/96 proíbe que se faça representação ao Ministério Público antes de findo o processo administrativo tributário, conforme transcrição abaixo:

"Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente."

Por outro lado, o art. 83 da Lei nº 9.430/96 já foi declarado constitucional pelo Plenário do STF na ADI nº 1571/DF, pondo fim a qualquer discussão sobre a validade daquele dispositivo. Veja o Informativo nº 333 do STF:

"Concluído o julgamento de mérito de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 83, caput da Lei 9.430/96 - "A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente" - v. Informativo 278. O Tribunal, por maioria - e na linha da orientação firmada no julgamento do habeas corpus acima noticiado, no sentido de que a ação penal para os crimes do art. 1º da Lei 8.137/90 depende da decisão final no processo administrativo fiscal -, acompanhou o voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, relator, para julgar improcedente o pedido formulado, por entender que a norma impugnada, sendo dirigida à autoridade fazendária, não impede a atuação do Ministério Público Federal no tocante à propositura da ação penal. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Ellen Gracie, que julgavam procedente o pedido. (ADI 1571/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.12.2003). Informativo nº 333 do STF.

Essa situação também enseja o arquivamento do Inquérito Policial iniciado por afronta ao art. 83 da Lei nº 9.430/96, eis que a comunicação fiscal enviada ao MP é ilegal.

Prazo para a conclusão do Inquérito Policial.

Também inaceitável e impossível ser acolhido que o Inquérito Policial permaneça em aberto pelo tempo que durar o processo administrativo fiscal, aguardando que o órgão administrativo defina se houve ou não supressão ou redução de tributo.

Não se está a negar venha o MP promover suas acusações, mas isso só poderá ocorrer desde que haja, pelo menos, prova da materialidade do crime, que não depende da investigação policial. Ela está atrelada, in casu, à manutenção e validade do lançamento fiscal em definitivo, e só ele, que acusará o contribuinte de não recolhimento do imposto.

E como o Inquérito policial tem prazo de 30 dias para ser concluído, consoante art. 10 do Código de Processo Penal, a única alternativa é o seu arquivamento, para que não sejam cometidas mas ilegalidades, agora no tocante ao prazo processual.

E caso sejam encaminhados os autos à análise do Ministério Público não poderá, nem deverá este devolver o inquérito policial à autoridade respectiva, porque a hipótese não é de necessidade de novas diligências, consoante art. 16 do Código de Processo Penal com a seguinte regra:

"Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia".

O certo é que não há possibilidade de se manter o Inquérito Policial a espera da decisão de tribunal administrativo sem violação da norma constitucional, da regra penal e do preceito processual. Mas uma razão para o arquivamento do IP.

Conclusão.

A instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária capitulado no art. 1º da Lei nº 8.137/90, antes de findo o processo administrativo fiscal, no qual se apura o crédito tributário que originou a comunicação ao Ministério Público e a requisição à autoridade policial, atropela o ordenamento jurídico em vigor pelos seguintes motivos:

a) Enquanto pendente de julgamento na esfera administrativa, o crédito tributário ainda não está definitivamente constituído, e por certo, não goza de presunção de certeza e liquidez, eis que ainda não regularmente inscrito, nos termos do art.204 do Código Tributário Nacional. E a inscrição regular em dívida ativa só ocorre após decisão final proferida em processo regular (art. 201 do Código Tributário Nacional).

b) Por se tratar de crime de resultado e considerando que o Ministério Público não pode efetuar o lançamento fiscal e nem julgá-lo procedente ou improcedente, ou seja, não tem competência para apurar crédito tributário decorrente de supressão ou redução de tributo, deve aguardar o desfecho do processo administrativo para poder solicitar a investigação policial.

c) A Autoridade Fiscal está proibida por lei (art. 83 da Lei nº 9.430/96) de encaminhar representação ao Ministério Público, razão porque o Inquérito Policial decorrente de tal representação está inquinado pelo vício da ilegalidade.

d) O Inquérito inicial antes de findo o processo administrativo deve ser arquivado, eis que tem prazo legal para ser concluído (art. 10 c/c o art. 16 do CPP) e não pode aguardar a conclusão do processo administrativo para poder verificar se presente a materialidade do crime.

Por essas razões, entendemos pela necessidade de arquivamento do inquérito policial no caso de apuração de crime contra ordem tributária, cujo crédito tributário correspondente ainda está pendente de julgamento na esfera administrativa.

Notas:

(1) In Revista de Estudos Tributários, nº 37, maio a junho 2004. IET. Síntese, p. 5/10.

(2) In Revista de Estudos Tributários, nº 37, maio a junho 2004. IET. Síntese, p. 5/10.

(3) In Revista de Estudos Tributários, nº 37, maio a junho 2004. IET. Síntese, p. 5/10.

 
Graciane Apolônio da Silva Luz*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Graciane Apolônio da Silva Luz.



- Publicado em 09/09/2004



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