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Adonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Federal - 2004/0803

Planejamento Tributário
Adonilson Franco*

I - CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Temos persistentemente insistido em que a elevada carga tributária seja tenazmente combatida com medidas judiciais efetivas. E, para isso, temos indicado, em cada caso concreto, sinópse dos principais pontos jurídicos que devem ser atacados seja porque presentes vícios de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.

Mas vamos rememorar alguns aspectos históricos recentes: até 1985, ano em que a ditadura cedeu lugar aos governos civis, os contribuintes, principalmente empresários, temiam enfrentar o poder militar pois retaliações eram certas e inevitáveis. Lembramo-nos muito bem de ter presenciado o caso de um grande banco nacional deixar de questionar uma questão tributária na época relevantíssima simplesmente porque Brasília lhe deu essas instruções.

Principalmente a partir de 1988, com o advento da nova Constituição Federal e vendo-se livres de retaliações, os contribuintes passaram a contestar tudo do que discordavam, abandonando uma postura irritantemente passiva para assumir outra de elevada litigiosidade.

O litígio é sempre um risco de quem o intenta. E o custo de litigar não é recuperado quando a disputa se resolve em derrota para o autor da demanda. Mas como saber se se vai ganhar uma disputa, ou não, se não se assumir o risco? Assim como ganhar na loteria sem apostar, ganhar um disputa judicial sem bancar seus custos é impensável!

Uma coisa é, porém, absolutamente certa: dentre as inúmeras ações tributárias intentadas desde 1985, 1988, um grande número delas se resolveu em favor dos contribuintes. Outras tantas, contra.

Salvo poucas exceções, as decisões favoráveis a um contribuinte não aproveitam a todos os demais, daí porque o êxito deve ser perseguido sempre individualmente. Daí que mesmo as disputas solucionadas em favor dos contribuintes não produzem efeitos práticos senão para aqueles que assumiram os custos da tese judicial. Impressiona a quantidade de demandas nessa condição, cujas teses, apesar de juridicamente imbatíveis, são totalmente ignoradas pelos demais contribuintes.

E para o governo que assume a inconstitucionalidade ou ilegalidade baseado na constatação de que poucos contestarão e o seu ganho reside justamente na omissão da imensa massa de contribuintes, não há razão mais convincente para prosseguir com sua postura aética e desleal! Constatação inevitável, são os contribuintes pois, que estimulam os governos a agirem como agem.

É evidente que os empresários aprenderam alguma coisa com essa experiência. Muitos se tornaram tão temerosos de sofrer derrota que preferiram os elevados custos tributários a assumir os custos de uma disputa judicial. Outros decidiram-se pela via menos aconselhável: deixar de recolher o tributo ou simplesmente sonegar!

Todavia, de lá para cá, nesses últimos quase 20 anos muita coisa mudou: a) a informática tornou-se aliada do governo, dotando-o não apenas de agilidade como permitiu-lhe cruzar informações que até então, confrontadas manualmente, eram de utilidade quase nula; b) a lei penal, até então absolutamente inaplicada para coibir crimes tributários passou a ser incentivada como moeda de troca já que seu uso demonstrou a eficácia arrecadatória na medida em que a pena (que pode chegar até a 5 anos de reclusão) foi afastada no caso do contribuinte pagar o valor dele exigido antes do juízo criminal aceitar a denúncia-crime oferecida pelo Ministério Público; c) órgãos de combate à sonegação fiscal e lavagem de dinheiro, encabeçando diversos órgãos federais do País e também em parcerias com equivalentes internacionais passaram a rastrear o fluxo de transações financeiras não apenas dentro do País como em seus passeios internacionais; d) a atuação fiscalizatória afastou-se do ambiente do contribuinte para se especializar na manipulação dos dados pelo próprio contribuinte fornecidos eletronicamente, o que, juntamente com as inúmeras declarações criadas (DCTF, Decon, etc, etc), tornaram-se instrumentos poderosíssimos na identificação de infrações e na aplicação de multas pesadíssimas agora lavradas normalmente nos gabinetes oficiais, longe do contribuinte, que só toma conhecimento de sua existência quando o auto de infração lhe chega às mãos.

Resultado, a fiscalização tornou-se muitíssimo mais eficiente e a chance do contribuinte ver contra ele iniciada uma ação penal fundamentada na prática de crime tributário é hoje uma realidade presente e praticamente intransponível.

Até o município de São Paulo acabou de criar uma legislação própria para disciplinar o oferecimento de denúncia-crime, coisa que o Estado de São Paulo fez e vem praticando há anos, após início, recuo ante a violenta irresignação dos empresários, e retomada para se assentar definitivamente como prática oficial.

Desse modo, os contribuintes paulistanos que viviam numa relativa tranqüilidade na esfera do crime tributário devem considerar que isso tem os dias contados.

Se, de um lado o cerco se fechou, de outro o empresário escolado pelas derrotas sofridas nas demandas judiciais tornou-se refratário ao uso do contencioso judicial para fazer valer seu direito.

Mas é preciso lembrar que o Judiciário não representa a única alternativa. Na época do regime militar o planejamento tributário era utilizado com extrema eficiência. É bem verdade que inúmeros pontos que antes ofereciam opção de planejamento hoje já não mais existem.

II - PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

A - CRÉDITO DE PIS/COFINS

Entretanto, as empresas cujos custos principais estão baseados na mão-de-obra, por exemplo, poderiam encontrar solução para seu martírio na constituição de outra empresa na qual essa mão-de-obra poderia ser alocada, prestando-lhe serviços, cujas despesas seriam então admitidas como crédito do PIS/COFINS para aquela que contrata tais serviços, conquanto enquadrada na não-cumulatividade.

B - OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO

A opção pelo lucro presumido somente quando custos e despesas não ultrapassam determinado percentual da receita bruta era uma verdade assente e incontestável até a instituição do PIS/COFINS não-cumulativo.

A partir daí a vedação à opção pela não-cumulatividade para as empresas tributadas pelo lucro presumido passou a constituir fato novo, variável preponderante a pesar na decisão quanto à adoção do regime de tributação pelo IRPJ, a qual veio a exigir cuidadoso planejamento conduzido em cada caso concreto.

Estamos dando aqui apenas pálidos exemplos de possibilidades que podem se viabilizar em ganhos estrondosos para a empresa e, com efeito, resultados para os sócios, alertando para o fato de que quanto mais complexo o empreendimento, maiores as possibilidades de planejar e obter ganhos.

PIS/COFINS não são, obviamente, os únicos tributos merecedores de planejamento. É que nos tempos atuais em que consomem, sozinhos, 9,25% do faturamento bruto, percentual muitas vezes maior que o próprio lucro, total atenção para eles é ainda muito pouco!

C - CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA (IPI)

Para onde quer que se olhe, oportunidades de planejamento podem estar visíveis na empresa ou escondidas dentro das etapas operacionais que constituem o empreendimento. Até a classificação fiscal oferece oportunidade de planejamento ao possibilitar o enquadramento de um dado produto numa alíquota menor do IPI, em relação àquela praticada pelos concorrentes. Quanto casos já vimos de empresas ganharem fatias expressivas do mercado com fundamento em seus preços que se tornaram imbatíveis após adotada a prática de manter os custos tributários sob estreito controle.

III - PLANEJAMENTO - CONSIDERAÇÕES

O planejamento deve, contudo, ser cercado de algumas considerações - e essas não se aprendem na escola de Direito, Economia, Administração, Contabilidade ou qualquer outra:

1º) Não há um planejamento universal; cada situação concreta demanda exame dos detalhes somente a ela peculiares;

2º) Em decorrência da 1ª consideranda, não é possível planejar sem conhecer as peculiaridades de cada caso concreto porque um dado planejamento pode funcionar numa circunstância e não noutra;

3º) Decorrência da 2ª consideranda, não há planejamento que deva ser descartado assim como não o há que deva ser acolhido sem antes medidos os seus efeitos, o que pressupõe a elaboração de cálculos e apuração quantitativa desses efeitos em cada variável apresentada a fim de se permitir optar por aquela capaz de exibir melhor resultado;

4º) Decorrência da 3ª consideranda, até mesmo para poder ser descartado, os custos do planejamento devem ser encarados pelo empresário como um investimento que lhe pode trazer consideráveis resultados, razão pela qual deve ser adotado como prática recorrente na gestão empresarial;

5º) Decorrência da 4ª consideranda, qualquer planejamento tributário pode e deve assumir como viável a constituição, fusão, incorporação, cisão normal ou "branca" ou mesmo extinção de empresas, donde poder concluir que a maioria dos planejamentos tributários traz subjacente o planejamento societário.

Esse tema é bastante oportuno nesse momento em que o governo, agindo como Robin Hood, tira de uns para distribuir para outros, comprovando que isso só é possível porque a reforma tributária, longe de ter efeito neutro como apregoou, aumentou violentamente a carga fiscal.

Notável que os tributos incidentes sobre o faturamento vieram com o tempo a onerar muito mais pesadamente as empresas do setor terciário (serviços), cujo segmento econômico é que mais cresce no Brasil e no mundo moderno, bancando, em grande medida, a reforma tributária.

Para conseguir isso, apenas para citar algumas das medidas implementadas, nesses últimos tempos o governo aumentou a COFINS de 3% para 7,6%; aumentou de 12% para 32% a base-de-cálculo da CSLL das empresas prestadoras de serviços optantes pelo lucro presumido; instituiu a cobrança do PIS/COFINS-Importação; obrigou os contribuintes a depositar em suas contas-correntes todos os cheques recebidos, drenando para o Tesouro mais CPMF.

E, em contrapartida, ofereceu um redutor de R$ 100,00 na tabela de IR-Fonte; instituiu uma conta-investimento isentando da CPMF investimentos financeiros que transacionem por essa conta; isentou alguns itens da cesta básica do PIS/COFINS, etc.

Portanto, o planejamento tributário dentro desse contexto deve ser visto como uma questão de sobrevivência, não se esquecendo que ele não afasta, em absoluto, a viabilidade da via judicial, devendo ser muitas vezes conduzido juntamente com ela.

Se o empresário baseia seu êxito no planejamento industrial, mercadológico (o que incluiu comercial e políticas de divulgação) e financeiro, porque haveria de omitir-se quanto ao planejamento tributário?

Sendo assim e ante sua relevância para a sobrevivência empresarial, sugere-se um mote:

"Planejamento tributário, pratique-o!"

 
Adonilson Franco*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adonilson Franco.



- Publicado em 03/09/2004



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