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Sandro Luiz Nunes 
Advogado em Florianópolis (SC) com atuação nas áreas de Direito Tributário, Financeiro, Consumidor e Civil. Sócio do Escritório NUNES & FLORESTA ADVOGADOS ASSOCIADOS. Também é Auditor fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade do Vale do Itajaí (SC) (conclusão 2004); Diretor jurídico do Sindicato dos Auditores Fiscais de Controle Externo do Estado de Santa Catarina (Sindicontas/SC).

Artigo - Federal - 2004/0774

O processo administrativo tributário no Município de Florianópolis
Sandro Luiz Nunes*

1. Introdução.

A Carta Magna de 1988 estabeleceu o princípio e a garantia do contraditório e da ampla defesa a todos os litigantes e aos acusados em geral seja em processo judicial ou administrativo, sendo-lhes assegurados à utilização de todos os meios e recursos inerentes conferidos pela legislação, sendo vedada à utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

Deste modo o processo administrativo tributário encontra seu fundamento de validade no art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988, bem como no Código Tributário Nacional e na legislação específica de cada ente. Para o presente estudo, importa analisar as disposições da Lei Complementar nº 07/97 do Município de Florianópolis, com as alterações formuladas pela Lei Complementar nº 70, de 19 de setembro de 2000, que deu nova redação aos arts. 132 usque 163, e revogando os arts. 164 a 181 da Consolidação aprovada pela Lei Complementar nº 007/97.

O exercício do direito de defesa passa pela utilização dos recursos admitidos na legislação infraconstitucional, em especial nas leis processuais, por tratar-se de matéria eminentemente de ordem processual e não de direito material. Assim, no âmbito do Município de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, com a derrogação da Lei Complementar nº 07/97, em matéria de recursos houve a supressão de instâncias, bem como ã modificação do sistema recursal posto à disposição dos contribuintes para a defesa de seus interesses.

A Lei Complementar Municipal nº 07/97 realizou a consolidação das leis tributárias do Município de Florianópolis. A matéria vinha sendo tratada pela Lei Municipal nº 5.054/97, que como todo produto legislativo, sofreu inúmeras alterações.

O Poder Legislativo Municipal de Florianópolis atento a constante modificação do sistema jurídico nacional, atua com muita rapidez e celeridade, ao menos em matéria tributária, como forma, talvez, de evitar prejuízos aos cofres públicos.

A Lei Complementar nº 70/00 suprimiu instâncias, deixando somente para o Conselho Municipal de Contribuintes a missão de analisar e julgar as reclamações interpostas pelos contribuintes, criou a possibilidade de interposição do recurso para o Pleno (Câmaras Reunidas), recurso inexistente até então, porém, não avançou muito na sistematização recursal.

O processo administrativo tributário desenvolvido no âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes deve ser enfocado sob uma ótica peculiar em face da especificidade do órgão prolator das decisões, sem deixar de levarmos em consideração as normas constitucionais e, também, as regras processuais civis aplicáveis subsidiariamente.

A atual Lei Complementar nº 70/00 procura evidenciar e ampliar a garantia constitucional da ampla defesa aos responsáveis e aos interessados, de forma que em todos os processos desenvolvidos serão oportunizados outros meios de defesa contra as decisões prolatadas no exercício das suas atribuições legais e regimentais.

Ao lado da ampla defesa, tem-se à garantia do contraditório nos processos que tramitam perante o Conselho Municipal de Contribuintes, como não sói de ser, em vista do disposto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988.

Com isto, impõe-se o dever do órgão julgador em ouvir o contribuinte sobre os fatos apontados pela instrução em seu desfavor, de onde se impõe a realização da notificação do lançamento tributário ou do Auto de Infração firmado pelos agentes responsáveis pelos atos fiscalizatórios.

O processo administrativo tributário visa destacar o respeito aos princípios e garantias processuais constitucionalmente albergados no regime constitucional pátrio, onde aos litigantes seja em processo administrativo ou judicial, o direito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, deverão ser observados em todos os processos e em todas as suas fases.

Da mesma forma que o processo judicial busca progredir ordenadamente visando obter uma decisão final acerca da matéria trazida a juízo e, com isto, aplicar o direito ao caso concreto, o processo administrativo tributário, de natureza eminentemente administrativa, procura apurar atos, esclarecer fatos e produzir uma decisão na defesa do interesse público, podendo culminar com a modificação total ou parcial do ato praticado pelo fisco, bem como com a aplicação de penalidades a qualquer pessoa sujeita a sua incidência, nos termos do que dispuser a legislação tributária.

Assim, passa-se a discorrer acerca do exercício do direito de defesa dos contribuintes, analisando as disposições leis e regulamentares pertinentes, especialmente quanto aos tipos de recursos admitidos, seus pressupostos de admissibilidade, para então, analisarmos as espécies recursais reguladas na Lei Complementar Municipal nº 70/00.

Não é o objetivo do presente tratar exaustivamente dos vários aspectos que se relacionam com o tema, mormente pelo incipiente tratamento jurisprudencial e doutrinário acerca das questões processuais do Conselho Municipal de Contribuintes até então existentes.

Busca-se na verdade iniciar a discussão sobre a matéria e contribuir para o esclarecimento quanto aos recursos admitidos nesta seara, especialmente aos contribuintes que, via de regra, são instados a se manifestarem acerca dos atos praticados no exercício de suas atividades profissionais.

2 O crédito tributário e o lançamento.

O Direito Tributário surge no momento da obtenção dos recursos financeiros para o Estado desenvolver os seus fins. Trata especificamente das receitas tributárias (uma espécie dentre outras que o Estado possui, a exemplo das receitas patrimoniais, agropecuárias, industrial e de serviços). Para Rubens Gomes de Sousa, citado por Luciano Amaro [Amaro, 1998, p. 2], o Direito Tributário é o "ramo do direito público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado no que se refere à obtenção de receitas que correspondam ao conceito de tributos".

Para este ramo do direito é de fundamental importância a análise da chamada obrigação tributária, a partir da qual surge para o Estado o "crédito tributário".

O Código Tributário Nacional no § 1º do seu artigo 113 prevê que a "obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente". E a "obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos" (§ 2º, art. 113 do CTN). Pode, ainda, a obrigação acessória converter-se em principal, caso seja inobservada, em relação a penalidade pecuniária (§ 3º, art. 113 do CTN).

Por sua vez, afigura-se de extrema relevância para a atividade de obtenção de recursos financeiros para o Estado lato sensu, o procedimento de lançamento. Segundo definição do próprio Código Tributário Nacional, previsto no artigo 142, o lançamento é um procedimento administrativo realizado com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor, a aplicação da penalidade cabível, destacando o fato de que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional do agente do poder público (art. 142, parágrafo único, do CTN).

Seguindo neste sentido, a Lei Complementar Municipal nº 7/97, em seu art. 50 dispõe que o lançamento "é o procedimento dos órgãos fazendários destinados a constituir o crédito tributário mediante a verificação da ocorrência da obrigação tributária correspondente, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante tributável, a identificação do contribuinte, e, sendo o caso, a aplicação da penalidade pecuniária".

Assim, pode-se verificar que o lançamento possui fundamental importância para a atividade do fisco. Na verdade, o lançamento não é um mero procedimento administrativo, vinculado às normas legais. Em verdade, deve-se distinguir os atos preparatórios do ato final produzido pelo agente público.

Dos atos praticados que buscam conhecer a hipótese de incidência (fato previsto em lei capaz de gerar efeitos tributários), verificar no mundo fenomênico a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, identificar a base de cálculo, a alíquota aplicável, e a identificação do sujeito passivo (e não somente o contribuinte que deve ser identificado, como está previsto no art. 50 da LCM nº 07/97, uma vez que o sujeito passivo pode ser de duas espécies, a saber: contribuinte e responsável consoante art. 121, § 1º, incisos I e II do CTN) culminará com o ato de lançamento propriamente dito.

Neste sentido, a doutrina do professor Sacha Calmon Navarro Coelho, ensina que o lançamento "é ato de aplicação da lei aos casos concretos" [Coelho, 1999, p. 652]. Frise-se, é ato, não procedimento.

Ad argumentandum tantum, pode-se dizer que o lançamento está para os atos preparatórios, assim como a sentença está para os atos realizados durante o desenvolvimento do processo, com a observação de que nos atos preparatórios do lançamento não há possibilidade de interferência do sujeito passivo, face o sistema adotado ser o inquisitivo, não havendo nesta oportunidade o contraditório.

Concluído o procedimento investigatório, o fisco emite o lançamento, notificando o sujeito passivo dos seus termos. É a partir deste momento que surge para o contribuinte ou responsável o direito ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos inerentes para discutir os termos do lançamento praticado, seja para questionar/impugnar os aspectos formais ou de mérito quanto aos fatos considerados no ato da fazenda pública.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu como direito fundamental do homem de obter do poder público a proteção quanto à violação de (suposto) direito alegado pela parte, ao dizer que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Trata-se do direito conferido aos cidadãos de obter o acesso ao judiciário para a defesa dos seus interesses, previsto no art. 5º, inciso. XXXV da CF/88.

3. A via administrativa de insurgência do contribuinte em face dos atos praticados pelo fisco

Além da disponibilização do processo no âmbito judicial, a Carta Magna também prevê a possibilidade de discussão de ameaça ou lesão a direito mediante a utilização de processo desenvolvido perante a própria administração pública, seja na esfera do executivo, legislativo e do próprio judiciário.

De fato, prevê a Carta Máxima em seu art. 5º, inciso XXXIV, alínea "a", que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder", e mais, é assegurado também o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos, mediante a utilização de todos os meios legais admitidos de prova e também, dos recursos previstos na lei (art. 5º, LV, da CF/88).

Como decorrência destes comandos, surge no âmbito administrativo a possibilidade de serem impugnadas os atos praticados pelo fisco. O direito de impugnar estes atos é um direito abstrato, pois será conhecida a impugnação mesmo se, ao final, for reconhecida não existirem qualquer irregularidade/ilegalidade a ser sanada no ato fiscal, razão pela qual será conhecida, porém, no mérito, será declarado insubsistente, mantendo-se ato impugnado.

Como visto acima, ao sujeito passivo cabe a escolha de, não se conformando com o ato fiscal, recorrer ao Poder Judiciário ou, discutir administrativamente o ato, o que pode ser muito salutar para o sujeito passivo da obrigação tributária, pois, a impugnação neste âmbito lhe acarreta alguns benefícios, tais como o não pagamento de custas processuais, a possibilidade de conhecer a argumentação de defesa do ato impugnado (principalmente quando se pretende buscar a revisão do ato fiscal na esfera judicial, caso não obtenha administrativamente) e, a obtenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. III do CTN c/c art. 60, inc. III da Lei Complementar Municipal nº 07/97).

A impugnação dos atos fiscais se dá no âmbito dos processos administrativos de determinação e exigência do crédito tributário contenciosos. O contencioso administrativo dá a idéia de lide, de conflitos de interesses caracterizado pela pretensão do fisco de obter recursos financeiros apontados por ele como devidos pelo sujeito passivo e pela resistência deste em entregar estes recursos, por considerar ilegítima ou indevida esta exigência. Geralmente esta discussão envolve matérias prejudiciais ao ato fiscal (incompetência do agente fiscal, p.ex.), bem como quanto ao mérito do ato (irregularidade na identificação da base de cálculo, p. ex.).

A partir deste momento, passa-se a analisar o processo administrativo contencioso, desenvolvido no âmbito do Poder Executivo do Município de Florianópolis, regulado pela Lei Complementar Municipal nº 07/97, com as alterações promovidas pela Lei Complementar Municipal nº 70/00, que modificou a Seção II, do Titulo IV, do Livro I, da LC nº 07/97 que regulava o Julgamento de Processos Contenciosos, passando a vigorar como Título V, do Livro I, sendo que a matéria encontra-se disposta nos artigos 132 a 163.

4. Princípios processuais constitucionais

Como não poderia deixar de ser, o processo administrativo contencioso tributário é acercado por diversos princípios que norteiam o desenvolvimento de toda a atividade desenvolvida.

Desta forma, passa-se a explicitar alguns dos principais princípios vetores do contencioso administrativo.

4.1 Da legalidade objetiva

O Princípio da legalidade busca informar toda a atividade realizada pela autoridade administrativa, quando atua em nome da Administração.

De fato, prevê a Carta Magna que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II, da CF/88). Deste primado, surge para o administrado, o direito subjetivo de exigir dos administradores o respeito aos termos legais, especialmente no que toca aos atos preparatórios e executórios da exação, notadamente a tributária, principalmente por envolver questões ligadas a outros direitos assegurados na própria Carta Constitucional, tal como o direito de propriedade, de liberdade, e da vedação de atividade confiscatória.

Como não poderia deixar de ser, o processo administrativo, como meio de desenvolvimento da atividade do Estado se subordina aos preceitos legais e regulamentares vigentes, sempre atento aos comandos emanados da Constituição Federal, haja vista que esta impõe diversas limitações ao exercício da competência tributária, também chamada de limitação ao poder de tributar.

Dentre as limitações ao exercício da competência tributária conferida pela Constituição aos entes políticos, tem-se previsto no art. 150, inciso I, o comando fundamental de que é vedado a União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

O princípio da legalidade está diretamente ao principal enunciado do sistema jurídico, qual seja, a garantia da segurança jurídica almejada por toda sociedade, conferindo aos contribuintes um razoável e prévio conhecimento das ações do poder público, de forma que, ao estar este subordinado aos preceitos legais, e devendo pautar-se pelos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o administrado terá condições de conhecer as imposições legais que está submetido, de modo a não ser colhido de surpresa.

4.2 Direito de petição

Por petição entende-se o direito de pedir algo a terceiro, no caso, o poder público ou que lhe faça às vezes, e como corolário, também lhe assiste o direito de obter uma resposta à sua indagação, devidamente fundamentada, em face da necessidade de fundamentação das decisões administrativas, pois não parece plausível que a Carta Máxima Federal preveja o direito de pedir, sem a necessária obrigação da administração de oferecer um retorno a esta indagação.

Este princípio não é específico do direito constitucional tributário, mas sim, um direito fundamental do cidadão, seja contribuinte ou não. A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 5º, inciso XXXIV que a todos é assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, obtendo para tanto, se deseja, certidões, seja para defesa de direitos, seja para esclarecimento de circunstâncias relacionadas com seu interesse particular, independentemente do pagamento de taxas (1).

4.3 Devido processo legal

No âmbito da processualística, sem dúvida, o princípio que manda observar as normas legais do processo é um dos mais relevantes, senão o mais, tendo em vista que os demais princípios são corolário direta ou indiretamente deste.

A doutrina, na pessoa de José Afonso da Silva, abordando o direito constitucional ao devido processo legal, assim se manifestou:

O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude da defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e "quando se fala em 'processo', e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme autoriza a lição de Frederico Marques [DA SILVA, 1998, p. 432/433].

Este princípio abarca, de certo modo, a regra constitucional do acesso ao judiciário, da vedação de utilização de tribunal ou juízo de exceção (ou seja, há a necessidade da observância do princípio do juiz natural), previsto no art. 5º, incisos XXXV, XXXVII, LIII, LIV, todos da CF/88.

4.4 Contraditório e Ampla defesa com todos os meios e recursos inerentes

Este princípio constitucional já fora mencionado anteriormente, tendo sido afirmado que a Constituição Federal de 1988 garantiu, em seu art. 5º, inciso LV, o direito fundamental do cidadão de obter o contraditório e a ampla defesa, seja no processo judicial, seja no administrativo.

O princípio do contraditório, como garantia constitucional, propicia ao sujeito passivo a garantia de não ser despojado de seus bens sem que a este ato possa se manifestar, mediante a impugnação do lançamento, que constitui ato através do qual o Estado o crédito tributário, conforme já mencionado anteriormente.

Assim ao sujeito passivo assiste o direito de opor-se ao ato fiscal, nos termos previstos em lei, sobre toda e qualquer pretensão do fisco, e esta impugnação deverá estar sob a forma do contraditório, ou seja, de ser ouvido previamente acerca dos fatos que se reportam o lançamento praticado.

Além do contraditório, a Carta Federal assegura também o princípio da ampla defesa, que não quer significar uma espécie de defesa sem limites, o que parece óbvio, em face da necessidade dos processos terem uma conclusão, não podendo o sujeito ativo ou o passivo, utilizar-se com processo para somente postergar uma decisão que, de antemão, lhe pareça desfavorável.

A ampla defesa deve ser observada no processo administrativo, sob pena de nulidade deste. Manifesta-se mediante o oferecimento de oportunidade ao sujeito passivo para que este, querendo, possa opor-se a pretensão do fisco, fazendo-se serem conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretende provar as suas alegações.

Como dito acima, a ampla defesa não significa defesa ilimitada. Desta forma, não se considera restringido o direito a defesa se as provas que pretende produzir não se fizer necessárias à elucidação do fato ou já se encontrem nos autos, ou ainda, se a matéria discutida for eminentemente de direito, de interpretação jurídica, nos mesmos moldes do que ocorre no âmbito do Processo Civil.

4.5 Atividade Vinculada

O ato de exação realizado pelo fisco é plenamente vinculado aos ditames impostos pela lei, cuja observância se faz obrigatória, consoante reportado ao se analisar o princípio da legalidade.

Ato vinculado ou regrado é "aquele para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pena norma legal para a validade da atividade administrativa" [Meirelles, 2000, p. 156-157].

Quer-se dizer que, ao agente público, cabe a estrita observância dos procedimentos regulados em lei (princípio da legalidade estrita). Eventual discrepância acarreta em vício insanável, importando na anulação do ato pela própria Administração (ex officio), ou, por requerimento do contribuinte, seja na seara administrativa (neste caso é a própria Administração que revisa o seu ato, mediante provocação), seja através do Poder Judiciário, na qualidade de guardião dos direitos e liberdades. Este vício insanável não induz na conclusão de que, por exemplo, o ato de lançamento.

O lançamento tributário na forma preceituada pelo art. 142 do Código Tributário Nacional é realizado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Assim, em sendo anulado por vício de forma, a sua declaração não induz necessariamente na impossibilidade de nova realização, uma vez corrigidos os elementos que deram causa à sua invalidação. Logicamente, desde que obedecidos o prazo decadencial e prescricional previsto no Código Tributário Nacional.

Tratando-se de processo administrativo, dispõe expressamente o § 4º do art. 135 da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97), com alteração dada pela Lei Complementar Municipal nº 70/2000, que "sempre que possível, as irregularidades, incorreções ou omissões deverão ser sanadas, de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, de modo a permitir o prosseguimento do feito".

4.6 Verdade material (verdade real)

O processo administrativo tributário busca a obtenção dos fatos verdadeiros, não só aquela verdade acareada aos autos, eminentemente formal, mas sim, aquela encontrada no mundo fenomênico.

Por esta busca, diz-se que vigora o princípio da Verdade Real, de maneira que no processo administrativo afasta-se a possibilidade de se chegar às chamadas verdades meramente processuais, limitadas aos argumentos trazidos aos autos pelos interessados. Ao julgador cabe a missão de valer-se de todos os meios legalmente admitidos para obter o desejado conhecimento do conteúdo jurídico posto a seu julgamento.

Assim, o poder de investigação do julgador, na busca de uma decisão justa, é o mais amplo possível.

4.7 Oficialidade

Como não poderia deixar de ser, vigor também no âmbito dos processos administrativos tributários, o princípio da Oficialidade do impulso processual.

Em matéria de processo administrativo, este princípio está diretamente relacionado com a idéia de que cabe à poder público tomar a iniciativa para a realização e satisfazer o interesse público, na medida em que se aplica não só quanto à instauração do processo administrativo, mas também quanto ao seu desenvolvimento até a obtenção do seu produto final, que é a decisão propriamente dita, seja ela de mérito ou não. O impulso processual é realizado ex officio, ou seja, admite-se ao particular a provocação da instauração do processo, mediante impugnação ou reclamação, ou defesa, reconsideração, etc., mas o impulso é afeto à própria Administração. Esta não deve paralisar o andamento do processo em todas os seus procedimentos internos sob a alegação de inércia do contribuinte (administrado).

Note-se que este princípio decorre diretamente de um outro princípio constitucional, e também, como não poderia deixar de ser, de um princípio geral de Direito Administrativo, qual seja, o princípio da indisponibilidade do interesse público, ou da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

4.8 Acessibilidade dos autos

O acesso aos autos do processo é direito assegurado como integrante do direito de ampla defesa e contraditório, previsto na Constituição Federal de 1988, pois de nada significa assegurar o direito subjetivo a se defender, sem que, em contrapartida, seja oferecida reais condições de que esta defesa seja realizada eficazmente.

A defesa somente será exercida na medida em que o contribuinte tenha ciência dos fatos que está sendo acusado pela autoridade fiscal.

Assim, a Lei Complementar Municipal nº 07/97, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 70, de 19 de setembro de 2000, dispõe em seu art. 136 que as partes interessadas é facultada vista dos autos na repartição em que se encontram. Entretanto, aos contribuintes a lei veda a retirada dos autos da repartição, sendo permitido o fornecimento de cópias (às custas do interessado) ou certidões, por solicitação do interessado.

Aos advogados que no exercício do seu mister, encontrar-se representando o contribuinte interessado na questão deduzida, uma vez habilitado nos autos, é assegurada a faculdade de retirar os autos da repartição, mediante carga, por prazo não superior a oito dias.

4.9 Formalismo moderado

Em favor dos administrados, no processo administrativo impera o princípio do informalismo dos atos processuais, tornando este mais flexível que o judicial, no sentido de se permitir melhor co-participação do administrado na busca da verdade real.

4.10 Fundamentação das decisões

O art. 139, inciso VII da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) exige que os despachos, as informações e quaisquer atos processuais deverão ser escritos em linguagem clara, correta, concisa, precisa e isenta de acrimônia (rudeza, grosseria) ou parcialidade, devendo ainda ser legíveis, sem emendas ou rasuras e, o principal, ser fundamentado.

A exposição do motivo se traduz obrigatória no ordenamento jurídico pátrio. É nesta oportunidade em que o administrador público explicita e levanta os aspectos que, de forma direta ou indireta, incidem como fatores determinantes no ato de decisão acerca da conveniência e oportunidade para a prática dos atos administrativos, mormente no que se relaciona com a realização da contratação de terceiros, visto envolver o emprego de recursos financeiros públicos.

Não confundindo o motivo com a exposição destes, convém trazer à baila a lição do ilustre professor Bandeira de Mello que, ao comentar o princípio da motivação no âmbito da administração pública, assevera que o "princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se à consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo" [Mello, 1994, p. 57].

A conseqüência pela ausência de motivação do ato praticado pela administração pública é sentida no ensinamento proferido pelo já citado professor, ao escrever que "atos administrativos praticados sem tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em Juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada" [Mello, 1994, p. 58].

Verifica-se que a exposição do motivo se faz necessária e pertinente, mormente em razão do exercício do controle dos atos administrativos, exercido interna ou externamente.

Estudando o ato administrativo, a doutrina pátria, com algumas variações, vem apontando como verdadeiros requisitos: a competência, a forma, a finalidade, o motivo e o objeto.

Quanto à motivação dos atos administrativos, segundo a assertiva da professora Lúcia Valle Figueiredo, quando nos traz à colação o ensinamento de que "constitui-se a motivação na exposição administrativa das razões que levaram à prática do ato. Na explicitação das circunstâncias de fato que, ajustadas às hipóteses normativas, determinaram a prática do ato" [Figueiredo, 1994, p. 101].

Analisando ainda os requisitos do ato administrativo, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, se manifesta no sentido de que o "motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo" e continua dizendo que "pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato" e "pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato". E termina por arrematar que, "a ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo" [Di Pietro, 1990, p. 159-160].

O motivo da contratação deve ser evidenciado na exposição dos seus termos, isto é, através da motivação do ato administrativo.

A exposição dos motivos, através da motivação é vinculada, e, portanto, obrigatória, posto que "sem ela, não se teria meios de conhecer e controlar a legitimidade dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato" [Di Pietro, 1990, p. 160].

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 93, inciso IX dispõe que, ao Poder Judiciário, quando do exercício de suas funções administrativas, é obrigatória a exposição dos motivos, através da necessária motivação. Adotando as palavras da professora Lúcia Valle Figueiredo, pode-se realizar a seguinte indagação:

"Ora, se, quando o Judiciário exerce função atípica - a administrativa - deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?", e arremata dizendo que "A motivação atende às duas faces do 'due process of law': a formal - porque está expressa no texto constitucional básico; e a substancial - sem a motivação não há possibilidade de aferição da legalidade, ilegalidade declarada, da justiça ou da injustiça de uma decisão administrativa" [Figueiredo, 1994, p. 43].

O princípio da fundamentação das decisões emanadas no processo administrativo fiscal também pode ser observado no § 1º do art. 148 da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 70/00, quando dispõe que o processo recebido do órgão preparador será distribuído, por sorteio, entre as câmaras de julgamento, devendo a decisão proferida pela câmara observar o seguinte:

- ser precedida de relatório, o qual será uma síntese de todo o processo;

- todas as questões levantadas na reclamação deverão ser analisadas;

- serão decididas primeiro as preliminares e depois o mérito;

- deverá ser pronunciado o provimento ou desprovimento da reclamação;

- a decisão deverá ser fundamentada, expondo as razões do provimento ou desprovimento;

- deverão ser expressos os efeitos da decisão e o prazo para seu cumprimento ou interposição de recurso.

4.11 Cientificação das decisões

Os atos administrativos são, em princípio, públicos e devem ser comunicados aos interessados.

A Lei Complementar Municipal nº 70/00 prevê que a intimação da constituição do crédito tributário ou de decisão proferida em processo administrativo-fiscal ao sujeito passivo será feita pessoalmente, mediante assinatura do sujeito passivo, de seu representante legal ou de preposto idôneo, ou por carta através do Serviço Especial de Entrega de Documentos - SEED ou, ainda, por Edital de Notificação publicado no Diário Oficial do Estado, quando for desconhecida ou incerta a localização do sujeito passivo ou se, por qualquer motivo, não lhe for entregue, pelos correios, a carta enviada anteriormente, o qual deverá conter (o edital), conforme o caso: o nome do sujeito passivo e o número, data, valor e histórico da Notificação Fiscal e o número do protocolo e a ementa da decisão proferida.

4.12 Duplo grau de conhecimento

Como todo processo, o duplo grau de jurisdição ou cognição, está subentendido no art. 5º, LV da Constituição Federal, quando trata do contraditório, da ampla defesa, como meios e recursos a ela inerentes. Este princípio está assentado na idéia de que a revisão do julgamento busca atender a uma necessidade de qualidade e segurança da prestação estatal ao mesmo tempo, que atende a ampla defesa.

A Constituição Federal ao dizer que aos litigantes em geral é assegurado a utilização dos "meios e recursos inerentes", dá a indicação de sempre haver uma instância superior para a qual os interesses se voltariam para questionar a decisão recorrida. Entretanto, há que se manifeste no sentido de que esta interpretação não seria de todo correta, pois os meios e recursos a que se refere a Carta Magna, necessariamente, não levaria a um duplo grau de cognição, pois o que se está a garantir é a utilização pelos litigantes dos meios de provas e os recurso de que dispõe, desde que previstos e admitidos na lei de regência, para fazer valer os seus direitos na consecução da justiça administrativa, Assim, a prevalecer o entendimento, a locução "recurso", contida na norma constitucional, estaria relacionada a recurso hierárquico.

5 O processo administrativo contencioso no Município de Florianópolis

Como já fora exposto anteriormente, o processo administrativo fiscal no município de Florianópolis atualmente encontra-se regulado pela Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97), com as alterações promovidas pela Lei Complementar Municipal nº 70/2003.

Esse processo fiscal denomina-se processo administrativo contencioso. O substantivo "contencioso" agrega-se em face da principal característica do conteúdo destes processos, qual seja, a presença de um conflito de interesses entre as partes, administrado de um lado, insurgindo contra um ato fiscal que considera irregular ou ilegal, e de outro, o poder público responsável pela exação.

O contencioso administrativo inicia-se com a apresentação de reclamação, pelo sujeito passivo, contra auto de infração ou notificação fiscal, nos termos do art. 147. É através da reclamação, também conhecida por impugnação que "o sujeito passivo de uma relação jurídica tributária expõe sua discordância quanto ao ato administrativo representado pelo lançamento tributário ou quanto à imposição de penalidade, requerendo à autoridade administrativa o seu reexame" [ CAIS, 2001, p. 218].

Desta forma, verifica-se que a petição inicial do processo contencioso é a chamada reclamação, interposta pelo contribuinte, a qual deverá ser apresentada no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da cientificação do ato fiscal impugnado. O recebimento desta reclamação impede a realização de outros atos tendentes a efetuar a cobrança do crédito tributário, haja vista que a reclamação possui efeito suspensivo.

O Código Tributário Nacional dispõe em seu art. 151, inciso III que "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo" suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Portanto, resta vedada a realização de atos expropriatórios, tais como a execução forçado de bens do contribuinte em hasta pública.

É importante destacar que a interposição de reclamação suspende a exigibilidade do crédito, mas não necessariamente a sua inscrição em Dívida Ativa, pois o que resta inviabilizada é o início ou a continuidade dos atos de cobrança administrativa ou judicial, no caso de já estar em curso, mas não a realização dos atos preparatórios internos no âmbito da administração fazendária.

6 Órgãos de Julgamento

O Conselho Municipal de Contribuintes do Município de Florianópolis é composto por 2 (duas) câmaras de julgamento, compostas por 4 (quatro) Conselheiros cada uma, presididas respectivamente pelo Presidente do Conselho.

Em cada câmara há paridade entre os membros indicados pelas entidades de classe dos contribuintes e pela Secretaria Municipal de Finanças.

Há semanalmente 1 (uma) sessão ordinária, sendo que seu funcionamento exige a presença de, no mínimo, 4 (quatro) membros, ficando a critério do seu Presidente convocar sessões extraordinárias, de acordo com as necessidades.

Já o Pleno, que é composto pela reunião das duas câmaras de julgamento, as suas sessões exigem a presença de, no mínimo, 7 (sete) de seus membros, desde que mantida a paridade entre os membros indicados pelas entidades de classe dos contribuintes e pela Secretaria Municipal de Finanças.

O julgamento das questões trazidas ao conhecimento do Conselho Municipal de Contribuintes é tomado em sessão pública, em todas as suas fases. Estas decisões são tomadas por voto nominal e aberto, sendo nula de pleno direito a decisão que não observar qualquer destes requisitos.

7 Natureza da reclamação/impugnação

A reclamação interposta pelos sujeitos passivos é de natureza administrativa, com nítido caráter contencioso, pois visa diretamente a discussão no âmbito administrativo dos atos praticados pelo poder público municipal durante o ato fiscal de sua competência.

8. Pressupostos de admissibilidade

O conhecimento dos recursos de um modo geral deve passar primeiramente pela análise do atendimento aos seus pressupostos de admissibilidade, previsto implícita ou explicitamente na Lei que regula o processo administrativo tributário.

De acordo com a doutrina pátria, tem-se como pressupostos intrínsecos ou subjetivos: o cabimento do recurso; legitimação do recorrente para interpô-lo, o interesse no recurso, a inexistência de algum fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Por sua vez, constituem pressupostos extrínsecos ou objetivos: a tempestividade, a regularidade formal e o preparo, sendo que este último não é previsto pela legislação processual do Conselho Municipal de Contribuintes, exceto no que se relaciona com a exigência constrangedora de realizar o depósito prévio, em dinheiro, do montante integral do valor discutido para a interposição de reclamação quando seu objeto for a insurgência contra notificação fiscal relativa a crédito tributário lançado pelo próprio sujeito passivo, mediante o respectivo registro nos livros fiscais próprios.

8.1 - Cabimento e Adequação

Primeiro deve-se verificar se é cabível e adequado o recurso proposto, pois somente serão conhecidos no Conselho Municipal de Contribuintes os recursos voluntário para o pleno e o recurso de ofício.

Desta forma, além de se verificar o cabimento destes recursos, o Conselho de Contribuintes deverá analisar se o recurso escolhido pelo contribuinte é adequado e compatível com a situação concreta recorrida, para então decidir acerca do cabimento do recurso adequado.

8.2 - Tempestividade

Na tentativa de impugnar as decisões prolatadas pela Câmara de Julgamento, cumpre ao recorrente dispensar especial atenção ao pressuposto de admissibilidade referente a tempestividade, isto é, compete ao recorrente efetuar a reclamação ou a interposição do seu recurso no prazo determinado na Lei Complementar Municipal nº 70/00.

O não atendimento no prazo legal não acarretará na preclusão administrativa, ou seja, não importará no não conhecimento do recurso por parte do Conselho Municipal de Contribuintes, face o princípio da busca da verdade material (real).

Entretanto, o Conselho Municipal de Contribuintes poderá conhecer da reclamação ou do recurso interposto extemporaneamente, sendo o recurso encaminhado ao Conselho e o recurso encaminhado ao Pleno, sem prejuízo da inscrição em dívida ativa do crédito tributário contestado, nos termos do disposto no §2º do art. 147 e § 4º do art. 150 da LC nº 70/00. Isto é, o recurso apresentado após o prazo de 15 dias contadas da ciência da decisão não conferirá o efeito suspensivo, de modo que poderão ser realizados atos visando a inscrição em dívida ativa, bem como a cobrança do crédito tributário, caso a decisão seja pelo reconhecimento do direito do fisco de efetuar a exação.

A contagem dos prazos se faz nos mesmos moldes da prevista na legislação processual civil, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento, prorrogando-se o prazo até o primeiro dia útil na hipótese do vencimento cair em feriado ou em dia que não houver expediente ou se este for encerrado antes da hora normal no órgão preparador ou no Conselho Municipal de Contribuintes, no caso de se tratar de recurso.

A tempestividade para a interposição da reclamação administrativa está expressamente prevista no § 1º do art. 147 da Lei Complementar Municipal nº 70/00, quando dispõe que "A reclamação, que terá efeito suspensivo, deverá ser apresentada no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da cientificação do ato fiscal impugnado" [o destaque não é do original].

Em matéria de recursos no Conselho Municipal de Contribuinte, o prazo para sua interposição se inicia no primeiro dia útil após a notificação do ato fiscal, considerado este: se pessoal, na data da assinatura; se por carta, na data do recebimento indicada pelos correios; e, se por edital, 15 (quinze) dias após a data de sua publicação no Diário Oficial do Estado.

Assim, pode-se dizer que os prazos, de modo geral, iniciam-se no primeiro dia útil após o recebimento pelo contribuinte, da intimação ou ainda, em se tratando de edital, a partir de quinze dias a contar da publicação do ato no Diário Oficial do Estado, nos termos do disposto no inc. III, do § 4º do art. 163 da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97).

8.3 - Legitimação do recorrente

Tratando de aspecto subjetivo importa conhecer em matéria de recursos a questão da legitimação das pessoas que estão autorizadas recorrer das decisões proferidas pela Câmara de Julgamento. Somente aquelas expressamente admitidas em lei, são conferidas a oportunidade de questionar a validade das decisões no âmbito interno.

O Código de Processo Civil em seu art. 499 dispõe que o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, que a este último possui legitimidade para recorrer seja nos processos em que atuou como parte, como também naqueles em que oficiou como fiscal de lei.

Uma vez evidenciado o interesse de recorrer, poderá interpor recurso perante o Conselho Municipal de Contribuintes o contribuinte, o responsável e o representante da Fazenda Pública Municipal.

8.4 - Capacidade postulatória

Quanto à capacidade de postular perante o Conselho Municipal de Contribuintes, cabe esclarecer que as partes legitimadas poderão pessoalmente intervir no processo, sendo desnecessário o acompanhamento do feito por profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

Entretanto, entende-se que embora seja dispensável, não nos pareça recomendável, em vista da natureza das matérias debatidas no Conselho Municipal de Contribuintes, que além das matérias que envolvam conhecimentos afetos às Ciências Contábeis, as matérias jurídicas são o principal dos ângulos desse tipo de processo e as repercussões do julgamento são muito relevantes para dispensar o auxílio de profissionais especializados na área jurídica, especialmente no campo do direito tributário.

Decidindo pela defesa mediante procurador constituído, alguns cuidados deverão ser adotados, como de praxe é observado na defesa judicial. Assim, o procurador deverá apresentar-se munido do instrumento do mandato, juntando aos autos a respectiva procuração de modo a ficar demonstrado ao órgão julgador os poderes conferidos pelo outorgante, especialmente quanto aos poderes especiais, tendo em vista que o mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

De acordo com reiteradas decisões dos tribunais, cumpre alertar que "a falta de mandato do advogado do recorrente pode ser apreciada de ofício, acarretando o não conhecimento do recurso" (STF-RT 683/225). Entretanto, o Relator antes de manifestar-se pelo não conhecimento do recurso, deverá possibilitar ao recorrente a oportunidade de regularizar a sua representação, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito, com fundamento no disposto no art. 37 do Código de Processo Civil (1).

Desta forma, como não poderia deixar de ser, sem que seja feita a apresentação da competente procuração, o advogado não será admitido a peticionar ou recorrer em nome de outrem. Todavia, a lei faculta que, em nome da parte, poderá intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes, sendo que, nestas hipóteses, o advogado se obrigará a exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, prorrogável por mais quinze, por despacho do juiz. A não apresentação da procuração no prazo fixado importará na consideração de inexistência dos atos praticados, além da responsabilidade do advogado pelas despesas e perdas e danos.

8.5 Inexistência de algum fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer

Impõe-se ainda na análise da admissibilidade do recurso, a realização de estudo acerca da eventual existência de algum fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, especialmente quanto à desistência do recurso interposto, a renúncia ao direito de recorrer.

A Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) prevê alguns destes fatos, sendo que outros são reconhecidos mediante a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Aos recorrentes cabe o direito de desistirem do recurso interposto, posto tratar-se de direito disponível, conforme previsto no art. 501 do Código de Processo Civil, ao expressar que "o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso". A desistência poderá abranger total ou parcialmente a matéria objeto do recurso. Em sendo parcial, tem-se que a matéria sobre a qual não incidiu a desistência deverá prosseguir até nova decisão do Pleno. Em se tratando de desistência total, outra conclusão não se pode chegar senão reconhecer que este ato operará como causa extintiva do recurso anteriormente interposto. A desistência caberá até o início do julgamento do recurso, assim, até o proferimento do voto pelo Conselheiro Relator poderá o recorrente desistir validamente. Entretanto, cumpre esclarecer que, uma vez interposto o recurso, e tendo o recorrente desistido totalmente, eventual nova interposição de recurso restará prejudicada quanto aos fatos que motivaram a interposição do recurso inicialmente, uma vez que só se admite a interposição por uma única vez, em decorrência da preclusão consumativa.

O mesmo se diga em relação ao ato de renúncia ao direito de recorrer, visto tratar-se de ato unilateral de manifestação de vontade para o qual a lei não exige forma expressa, bastando que esta renúncia seja realizada após a prolação da decisão desfavorável aos interesses do interessado, podendo ser manifestada tácita ou expressamente. Se a renúncia for realizada por procurador, deverá este comprovar a existência de poderes para renunciar, de forma a evidenciar a validade do ato praticado, mediante a apresentação do instrumento do mandato com expressos poderes.

Há que se destacar a aplicação do princípio de direito processual da reformatio in pejus, que veda aos órgãos julgadores a possibilidade de proferirem decisão mais desfavorável ao interesse do recorrente, de forma não ser possível à agravação da situação fática em que se encontra aquele. Assim, ao recorrente não pode ser concedido nada a mais do que está delimitado no pedido de nova decisão, expresso no seu recurso. Esta regra está implícita no sistema recursal, uma vez que, adotando como premissa o fato de que somente a matéria impugnada poderá ser objeto de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum), não nos parece plausível que o recorrente procure piorar, por assim dizer, a situação que se encontra frente à decisão prolatada pela Câmara de Julgamento. Com a interposição de recurso, almeja-se uma melhor posição quantitativa e qualitativamente em relação aos comandos extraídos da decisão, e não o reverso, isto é, ninguém recorre buscando obter novo prejuízo. Resta evidente a aplicação de todo o cuidado e zelo do recorrente quando da interposição de seu recurso perante o Conselho Municipal de Contribuintes.

8.6 - Ausência de preparo recursal

Em termos processuais, o ppreparo significa o pagamento das custas vinculadas ao recurso, incluindo-se aí as despesas com porte de remessa e retorno, face o duplo grau de jurisdição do Poder Judiciário.

No âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes a matéria possui tratamento diferenciado, mormente pela competência dotada pelo órgão, como curador do interesse público. Diversamente do Poder Judiciário, no âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes não há o duplo grau de jurisdição, sendo que todos os recursos são decididos pelo Tribunal Pleno, não havendo em que se falar em porte de remessa e retorno, haja vista que o processo não sofre transladação de sede administrativa.

Ademais, o sistema recursal adotado pelo Conselho Municipal de Contribuintes não exige dos cidadãos o pagamento de custas para a realização de qualquer ato, face os objetivos perseguidos pelo órgão na defesa do interesse público. Assim, a interposição de recurso perante o Conselho Municipal de Contribuintes não há exigência de preparo, restando, portanto, inadmissível a aplicação da pena de deserção nesta seara.

9 Os recursos admitidos no Conselho Municipal de Contribuintes

O direito de defesa também se manifesta pela interposição de recursos, que não mais são do que um pedido de nova análise dos atos, fatos e provas já objeto de deliberação e apreciação pelo Conselho Municipal de Contribuintes, visando corrigir anomalias porventura existentes em suas decisões, de modo a não se praticar nenhuma injustiça, sendo de inteira responsabilidade dos recorrentes o manejo do recurso adequado.

Desta forma, passamos a destacar os aspectos pertinentes às espécies de recursos admitidos no Conselho Municipal de Contribuintes, destacando as disposições na Lei de regência em vigor, concomitantemente, de modo a obtermos uma visão mais abrangente da matéria.

10 - As decisões no Conselho Municipal de Contribuintes

As decisões proferidas pelas câmaras que compõe o Conselho Municipal de Contribuintes possuem regramento na Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97), com as alterações oferecidas pela Lei Complementar Municipal nº 70/2003.

No processo contencioso administrativo, caberá recurso das decisões da câmara de julgamento.

O recurso será encaminhado ao Pleno, que é formado pelas Câmaras Reunidas, no prazo de 15 (quinze) dias contados da ciência do acórdão, ao qual será atribuído efeito suspensivo.

Das decisões proferidas em processos contenciosos no Conselho Municipal de Contribuintes não cabe o recurso de reconsideração e embargos de declaração.

11 - As espécies recursais

No Conselho Municipal de Contribuintes são admitidos duas espécies de recursos, a voluntária, interposta pelo sujeito passivo ou pelo sujeito ativo, e o recurso de oficio, interposto pela própria Câmara de Julgamento, dependendo do valor da causa (alçada), conforme se verá a seguir.

11.1 - Do recurso ao pleno

O recurso ordinário ao pleno é o recurso previsto no art. 150 da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97), com as alterações dadas pela Lei Complementar nº 70/2003.

O Conselho Municipal de Contribuintes compreende duas câmaras de julgamento, compostas por 4 (quatro) Conselheiros cada uma, presididas respectivamente pelo Presidente do Conselho, consoante dispõe o art. 144 da lei de regência.

Os recursos processuais adotados no sistema processual do Conselho Municipal de Contribuintes obedecem ao princípio da taxatividade, de onde decorre que somente serão admitidos aqueles recursos expressamente previstos em lei, não havendo possibilidade de serem criados outros que não decorram de expressa previsão legal. Assim, fica impossibilitada a criação de recursos mediante atos internos expedido pelo Conselho.

Os recursos previstos na Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) possuem disciplinamento nos arts. 150 a 153.

As decisões de mérito no âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes são tomadas sempre de forma colegiada e em plenário, onde os Conselheiros após ouvirem a manifestação do Relator, e defesa oral do contribuinte (se este requerer), discutem a matéria e proferem seus votos na forma regimental. Não há decisões monocráticas, a exemplo das prolatadas pelos juízos de primeiro grau do Poder Judiciário.

A instância superior no Conselho Municipal de Contribuintes é o Pleno, composto pela reunião das Câmaras de Julgamento, que possui a competência para analisar e proferir nova decisão acerca dos recursos interpostos no processo administrativo.

Os recursos admissíveis no Conselho Municipal de Contribuintes são de fundamentação livre, podendo ser utilizados para se reexaminar a legitimidade e os próprios fundamentos utilizados pelo Plenário quando da prolação da decisão, seja por que o desenvolvimento do processo não obedeceu às normas materiais ou processuais (v.g. ampla defesa, contraditório, utilização de provas ilícitas, etc.), seja por ter-se verificado um equívoco na interpretação dos fatos ou na valoração das provas, ou por qualquer outro motivo verificado pelo interessado que justifique a prolação de nova decisão.

Entende-se o recurso como sendo o procedimento voluntário interposto pelo sujeito passivo, sendo este responsável ou contribuinte, assim como pelo representante da Fazenda Municipal, com o objetivo de obter a reconsideração, o esclarecimento, a reforma, a invalidação, seja parcial ou total, de uma deliberação proferida pelos Conselheiros no desempenho de suas atribuições.

Deste modo, urge estar presente à voluntariedade da interposição do recurso, manifestada pela declaração expressa acerca da insatisfação do recorrente com a decisão proferida, bem como a exposição dos motivos dessa insatisfação. Não havendo demonstração da irresignação com o julgado, como por exemplo, mediante o comparecimento do sujeito passivo perante o Conselho argüindo meras escusas pelas faltas observadas pelo fisco, assumindo inclusive as responsabilidades apontadas, entende-se que não restaria caracterizada a insatisfação com a decisão proferida, não podendo tal reconhecimento ser recebido como recurso, face não se poder verificar quaisquer motivos de insatisfação.

Em todas as hipóteses, o recurso há de ser interposto formalmente pelo prejudicado, podendo ser autoridade pública (Fazenda Pública) ou qualquer dos sujeitos passivos que, de qualquer forma tenha experimentado um eventual prejuízo com a decisão proferida pelo Plenário do Conselho.

11.1.1 Do cabimento

Trata-se de recurso cabível contra decisão proferida pela câmara, sendo endereçada ao Pleno.

Este recurso é cabível contra a decisão que divergir de decisões de outra câmara ou do Pleno, quanto à interpretação do direito em tese ou, ainda, quando não for unânime e o voto divergente favorável ao recorrente, neste caso, somente poderá ser alegada a matéria que serviu de fundamento ao voto divergente favorável ao recorrente.

11.1.2 Os efeitos do recurso ao pleno

Conhecido o recurso interposto pelo Conselho Municipal de Contribuintes, cumpre observar os seus dois principais efeitos, a saber: o efeito devolutivo e o efeito suspensivo. Convém destacar que na oportunidade da interposição de recurso, cabe à parte interessada alegar tudo quanto for de seu interesse em recorrer, podendo-se limitar a uma parte da decisão, haja vista que a decisão poderá ser impugnada no todo ou em parte, obedecidos os demais pressupostos de admissibilidade, em face da limitação imposta em matéria recursal quanto ao âmbito da devolutividade, visto que, se todos os aspectos da decisão podem ser impugnados e, em assim não o fazendo o recorrente, a atuação do Conselho Municipal de Contribuintes ficará restringida aos pontos expressamente impugnados, por incidir a preclusão consumativa, posto que com a interposição do recurso consuma-se o seu exercício, o que acarretará na impossibilidade de voltar a exercê-lo. Da mesma maneira, a parte não impugnada da decisão não poderá ser objeto de novo recurso, ainda que dentro do prazo legal conferido para sua interposição, visto operar-se a preclusão lógica, em decorrência da incompatibilidade evidente entre o ato já praticado e o que se procura praticar tardiamente.

Aplica-se no âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes, o princípio de direito processual expresso na máxima tantum devolutum quantum appellatum, salvo quanto às matérias examináveis de ofício, tais como a decadência, os requisitos de admissibilidade manifestado nos pressupostos da ação (competência do órgão julgador, capacidade das partes e forma adequada de procedimento) e as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e o interesse processual). Exemplificativamente, pode-se dizer que se a decisão impugnada concluíra pela irregularidade de algum ato praticado em face da violação das normas "A", "B", "C" e "D", e se, em sede de recurso, o recorrente impugnar apenas quanto aos fatos "A" e "C", ao Conselho não será lícito rever em sede de recurso os fundamentos expostos quanto à "B" e "D", uma vez que não foram impugnados pelo recorrente, sobre o qual, neste aspecto, transitou em julgado na seara administrativa, não cabendo mais discuti-lo no mesmo processo.

Ao regular os efeitos processuais do recurso ao pleno, dispõe a Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) que o mesmo importará na suspensão dos efeitos da decisão proferida, retirando-lhe sua eficácia durante o período necessário ao processamento e julgamento do recurso interposto. Trata-se do chamado efeito suspensivo que, historicamente, por opção de natureza política, reportando-se ao Direito Romano, fundamenta-se no fato de que não deve o recorrente ser exposto ao risco de ser compelido a cumprir uma decisão se esta ainda pode ser revista ou anulada pelo órgão prolator.

11.1.3 Da legitimidade ad causam

Tratando do aspecto subjetivo prejudicial de admissibilidade do recurso, de modo que o recurso somente poderá ser interposto por aqueles expressamente admitidos na Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97). A lei confere oportunidade de questionar a validade das decisões proferidas em processos administrativos contenciosos aos sujeitos ativo e passivo.

11.1.4 A quem é dirigido e o prazo para interposição

O art. 150 da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97), com redação dada pela Lei Complementar nº 70/00 não menciona expressamente a quem deve ser endereçado o Recurso. Entretanto, por tratar-se de decisão colegiada da Câmara de Julgamento, haja vista o fato de que este recurso é oponível contra as decisões proferidas em processos contenciosos, entende-se que a petição deva ser dirigida ao órgão prolator da decisão atacada, no presente caso, a Câmara de Julgamento, pois em não havendo duplo grau de jurisdição no âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes, a admissibilidade do recurso deverá ser apreciada por quem houver proferido a decisão recorrida, sendo que as razões recursais devem ser dirigidas ao Pleno, composto pela reunião das duas Câmaras de Julgamento.

Os legitimados poderão interpor o recurso ao pleno no prazo de até 15 dias, a partir da ciência do acórdão.

Dispõe ainda a Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) que é vedado ao recorrente reunir em uma só petição recursos referentes a mais de uma decisão das câmaras, ainda que versem sobre assuntos conexos ou da mesma natureza.

11.2 Do recurso de oficio

Além do recurso voluntário cabível contra decisão da Câmara de Julgamento, a Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) prevê o recurso de ofício, ou de remessa necessária.

11.2.1 Do cabimento

De acordo com o disposto no art. 151 da Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97), redação oferecida pela Lei Complementar nº 70/00, sempre que o valor da sucumbência da Fazenda Pública exceder a 10.000 (dez mil) Unidades Fiscais de Referência - UFIR s - ou quando julgar a matéria de relevante interesse desta, a câmara interporá, de ofício, no corpo da própria decisão, recurso ao pleno, que terá efeito suspensivo.

11.2.2 Da legitimidade ad causam

Como visto acima o único legitimado é a própria Câmara de Julgamento, não cabendo a nenhum outro interessado. A estes é assegurada a interposição do recurso voluntário.

12 Das Intimações

A intimação de decisão proferida em processo administrativo-fiscal ao sujeito passivo poderá ser feita pessoalmente, mediante assinatura do sujeito passivo, de seu representante legal ou de preposto idôneo (poderá ser feita por servidor da Secretaria Municipal de Finanças) ou, por carta através do Serviço Especial de Entrega de Documentos - SEED, ou ainda por Edital de Notificação publicado no Diário Oficial do Estado.

A intimação por Edital de Notificação será realizada somente quando for desconhecida ou incerta a localização do sujeito passivo ou se, por qualquer motivo, não lhe for entregue, pelos correios, a carta remetida anteriormente pelos correios.

O edital deverá conter, conforme o caso:

- Nome do sujeito passivo e o número, data, valor e histórico da Notificação Fiscal;

- Número do protocolo e a ementa da decisão proferida.

A intimação realizada pessoalmente ou por carta, deverá ser acompanhada de cópia da Notificação Fiscal e de seus Anexos.

Tratando-se de intimação das decisões proferidas pelo Conselho Municipal de Contribuintes, em processo administrativo fiscal, esta será feita na forma prevista por carta ou por edital.

Conforme já mencionado anteriormente, no âmbito do processo contencioso, considera-se feita a intimação:

I se pessoal, na data da assinatura;

II. se por carta, na data do recebimento indicada pelos correios;

III. se por edital, 15 (quinze) dias após a data de sua publicação no Diário Oficial do Estado.

A ausência de intimação dos atos processuais induz na nulidade deste, por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, assegurado aos litigantes em processos judiciais e administrativos, conforme previsto na Constituição Federal.

13 Das Provas

Por prova entende-se o instrumento ou o meio hábil e necessário para se demonstrar à existência de um determinado fato alegado pelo interessado, tendente a justificar os atos praticados em seu favor.

A prova destina a incutir no julgador um estado de certeza psíquica, de modo a compreender os contornos da questão trazida a seu conhecimento, sendo que esta certeza poderá ser provocada mediante documentos, diligências, perícias, e outros meios admitidos em direito.

No âmbito do processo administrativo contencioso, em decorrência do princípio da verdade real, não vigora o princípio dispositivo, previsto no CPC, de maneira que, à autoridade julgadora compete, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, mandar realizar de diligências ou perícias, quando as entender necessárias para a solução da causa. Tratando-se de diligência ou perícia requeridas pelo sujeito passivo, os custos desta prova correrão por sua conta.

Não se faz comum no âmbito dos Conselhos de Contribuintes a realização de diligências ou perícias, o que não quer significar que não possa ser realizada.

Para a produção de diligências ou perícias, o sujeito passivo, ao requerer deverá indicar os motivos que a justifiquem, e, em se tratando de perícia, deve ser declinado o nome, endereço e qualificação profissional do seu perito, os quesitos referentes aos exames desejados.

O despacho que indeferir o pedido de diligência ou perícia deverá ser fundamentado, em obediência ao princípio da fundamentação das decisões do Conselho Municipal de Contribuintes, especificando as razões do indeferimento, e será apreciado como preliminar pela instância de recurso, principalmente quando a parte interessada entender violada o princípio da ampla defesa agasalhado pela Carta Magna do país.

A Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) dispõe em seu art. 157 que será indeferida a realização de diligência ou perícia quando o julgador considerar os elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção, ou ainda, que a prova pretendida se destine a apurar fatos vinculados à escrituração comercial ou fiscal ou a documentos que estejam na posse do requerente e que possam ser juntados aos autos, ou ainda, quando a prova do fato não depender de conhecimento técnico especializado, ou, se, a verificação for prescindível ou impraticável.

14 Sustentação Oral em Plenário

Aos sujeitos ativo e passivo a Consolidação das Leis Tributárias do Município de Florianópolis (Lei Complementar nº 07/97) garante como forma de defesa nos julgamentos e na apreciação de processo, o direito de sustentar oralmente, por quinze minutos para cada um, concedendo-se-lhes réplica e tréplica por 5 (cinco) minutos, de modo a demonstrar as alegações de defesa em Plenário, pessoalmente ou através de advogado habilitado, bastando requerer ao Presidente da Câmara ou do Pleno até o início da sessão de julgamento.

15 Considerações finais

O respeito ao direito dos litigantes e acusados em geral pelos órgãos do Estado encarregados de dizer o direito é matéria de conhecimento obrigatório, constituindo questão de ordem pública, especialmente quanto ao contraditório e a ampla defesa.

No que pertine ao exercício da ampla defesa, inclui-se o acesso aos meios recursais postos à disposição dos litigantes pela legislação infraconstitucional.

Além dos avanços verificados com a entrada em vigor da nova Lei Complementar nº 70/00, muitas questões processuais ainda necessitam de maior disciplinamento, especialmente no capítulo referente aos recursos, de maneira a se esclarecer aos jurisdicionados o alcance dos institutos admitidos.

Notou-se a ausência da admissibilidade de recursos mediante o uso de fac-símile ou até mesmo, o correio eletrônico, assim como já é admitido no âmbito do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas, órgão estadual e administrativo, de modo a se ampliar o acesso aos meios de defesa por seus jurisdicionados, sem olvidar da segurança que os atos devem demonstrar.

Entretanto, também se notou uma certa economia legislativa quanto à regulamentação dos recursos que, por tratar-se de relevante instrumento do exercício do direito de defesa deveria ser melhor sistematizada, promovendo-se inclusive alterações mais consentâneas com a moderna processualística, a exemplo da necessidade prática de se interromper o prazo para a interposição dos demais recursos na hipótese de oferecimento dos embargos de declaração, que sequer são admitidos perante as omissões, contradições e eventuais obscuridades contidas nas decisões proferidas pelo Conselho Municipal de Contribuintes.

Entende-se que para facilitar o acesso aos meios recursais, deveria a legislação tratar dos recursos de embargos de declaração e do agravo.

Portanto, prezando pela simplificação do procedimento recursal, deve-se repensar o sistema recursal no âmbito do Conselho Municipal de Contribuintes do Município de Florianópolis, buscando evitar prejuízos à defesa dos responsáveis e interessados.

16 Referência das fontes citadas.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 2ª ed., rev. São Paulo: Saraiva, 1998.

CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 3ª ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1990.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

Nota

1 No âmbito federal, ver Lei nº 9.051, de 18 de maio de 1995.

Elaborado em 04.2004.

 
Sandro Luiz Nunes*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Sandro Luiz Nunes.



- Publicado em 26/07/2004



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