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Roberto Silva 
Advogado em Caçapava/SP Especialista em Direito do Trabalho pela PUC/SP Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Taubaté

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0215

Empregada doméstica.
Direito à estabilidade gestante prevista no art. 10 do ADCT. Possibilidade
Roberto Silva*

Introdução

O que propomos tratar nesse trabalho diz respeito à extensão da estabilidade provisória gestante, prevista no art. 10, inc. II, letra b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, à empregada doméstica, de modo a dar efetividade ao princípio da isonomia e alcançar o objetivo maior da Constituição Federal: dignidade da pessoa humana.

Sob esse enfoque, iniciamos definindo quais os direitos do trabalhador doméstico face à legislação infraconstitucional (Lei 5.859/72) e constitucional, nos estritos limites do parágrafo único do art. 7º, da Lex Fundamentalis.

Comentamos a respeito da disparidade entre o princípio fundamental da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, da Carta da República, e o citado parágrafo único do art. 7º, que discrimina o trabalhador doméstico dos demais empregados. Para tanto, discorremos sobre a superioridade dos princípios constitucionais, aos quais deve se subsumir todo o ordenamento jurídico, inclusive a própria Constituição.

Conceituamos singelamente estabilidade provisória da gestante e suas principais finalidades: defesa da família e da maternidade. Sustentamos a aplicabilidade desse direito à empregada doméstica, e trazemos em apoio da tese entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

Falamos sobre a importância do instituto da estabilidade como instrumento de proteção não só à mãe, mas também à criança, concluindo a respeito da possibilidade jurídica de a empregada doméstica ter direito à estabilidade no emprego prevista no art. 10, inc. II, letra b, do ADCT.

O empregado doméstico no direito brasileiro

A definição de empregado doméstico apresenta muitos aspectos comuns à configuração do empregado celetista, prevista no art. 3º. Tanto o doméstico quanto o trabalhador comum são pessoas físicas que prestam serviços não eventuais, de forma subordinada e mediante salário. As únicas diferenças estão no fato de que a prestação de serviço doméstico se vincula ao âmbito familiar, sem fins lucrativos, enquanto que o trabalhador comum se presta a uma atividade empresarial que visa lucro.

A Lei 5.859, de 11/12/72, que dispõe sobre a prestação de serviço doméstico, conceitua este trabalhador como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas" (art. 1º), concedendo-lhe basicamente direito à férias, assinatura da CTPS, filiação obrigatória à Previdência Social, FGTS e seguro-desemprego. Estes dois últimos, facultativamente.

A Constituição Federal de 1988, no capítulo "DOS DIREITOS SOCIAIS", elencou no art. 7º, parágrafo único, outros direitos além daqueles especificados na citada Lei n. 5.859/72.

Inúmeras críticas foram dirigidas acerca do rol de direitos do trabalhador doméstico na Constituição. Houve quem defendesse somente a inserção de direitos de caráter genérico, sem particularidades que deveriam ficar a cargo de lei ordinária, pois tal especificação inibiu a equiparação do doméstico aos demais empregados definidos no art. 3º da CLT.

As legislações, constitucional e infraconstitucional, reguladoras da prestação de serviço doméstico são extremamente restritivas quanto aos direitos dessa categoria, permanecendo tais trabalhadores excluídos do campo de aplicação dos demais direitos garantidos aos laboristas comuns.

O princípio da igualdade e o parágrafo único do artigo 7º da CF/88

O termo princípio é utilizado, sem distinção, em várias searas do saber humano. No vernáculo, o dicionário Aurélio Buarque de Holanda dá várias acepções à palavra:

"Princípio: [Do lat. Principiu.] S.m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem (...) 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe (...) 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7. Filos. Proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável. [São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc.]" (citado por Ruy Samuel Espíndola. Conceito de Princípios Constitucionais, 2ª ed., São Paulo: RT, 2002, p. 52)

"Adiante, noutra passagem do referido glossário, registra-se o significado de princípios - agora no plural - : 'Princípios. (...). 4. Filos. Proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado" (Ob. Cit., ibidem).

Demonstrado singelamente o significado de princípio, trazemos então à colação o conceito de princípio constitucional, alinhado pela professora Carmem Lúcia Antunes Rocha, noticiado por Espíndola:

"Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direto que rege as relação jurídicas do Estado. São eles, assim, as colunas mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional... "

A Constituição da República, no caput do art. 5º, cláusula pétrea, consagra o princípio da igualdade: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Desta feita, não se pode admitir nenhuma forma de discriminação, principalmente pela própria Constituição, que tem como postulado o dogma da paritate.

"Rezam as constituições - e a brasileira estabelece no art. 5º, caput - que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia". (Celso Antônio Bandeira de Mello. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p.9).

E continua Bandeira de Mello: "O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas". (Ob. Cit., ibidem).

Todavia, a norma prescrita no parágrafo único do art. 7º, do Texto Político, especificando quais são os direitos garantidos ao empregado doméstico, discriminou-o, pois ao particularizar, estabeleceu diferenças entre os trabalhadores, afetando o princípio constitucional da isonomia, consagrado como o maior vetor do direito pátrio.

O parágrafo único do art. 7º, embora seja uma norma inserida na Carta, não está em consonância com o princípio da igualdade, que "é a bússola que norteia a elaboração da regra, embasando-a e servindo de forma para sua interpretação. Os princípios influenciam as regras. Estas não influenciam os primeiros" (Sérgio Pinto Martins. A Continuidade do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000, p.111).

Desse modo, em face de tal princípio, não poderia a Norma Maior discriminar o empregado doméstico, concedendo-lhe menos direitos que ao trabalhador comum. Pois, se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, o laborista do âmbito familiaar deve ter regime jurídico equiparado ao dos demais empregados.

O professor José Cretella Júnior, apesar de ter posicionamento contrário à ampliação dos direitos dos trabalhadores domésticos, assim manifestou a contradição do legislador constituinte:

"O art. 7º, parágrafo único da Constituição de 5 de outubro de 1988, que estamos comentando, alterou os princípios que informam a nossa Oitava Constituição da República Federativa do Brasil, o da igualdade entre eles. Se "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", o regime jurídico do trabalhador doméstico, advindo da relação empregatícia é equiparado ao regime jurídico trabalhista dos demais empregados de fábricas, indústrias ou empresas..." (Comentários à Constituição de 1988, p. 1036)

Desta forma, ressurte inconteste que o parágrafo único do art. 7º da Carta feriu o princípio da igualdade, pois se todos devem ser tratados com paridade, não poderia tal dispositivo limitar de forma discriminatória os direitos do trabalhador doméstico, gerando desarmonia no sistema jurídico.

Estabilidade Provisória da Gestante Celetista na CF/88

Estabilidade provisória é o período em que o trabalhador tem assegurado o exercício de seu emprego, cargo ou função, por determinado lapso temporal, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, sem que se registre motivo legal como por exemplo, justa causa (Art. 7º, inc. I, da CF/88).

A Carta da República protege a relação de emprego da gestante contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como espécie de estabilidade provisória, visando mantê-la no emprego, outorgando-lhe tranqüilidade suficiente para levar a bom termo sua gravidez.

Conferindo efetividade a tal direito, o art. 10, inc. II, letra b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determina que "até que seja promulgada lei complementar a que se refere o artigo 7º, inciso I, da CF, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto".

Assim, se demitida sem motivo justificado, tem a gestante direito aos salários relativos à licença maternidade propriamente dita e ao período de garantia de emprego, previsto no citado artigo do ADCT.

A disposição reguladora dos direitos da trabalhadora gestante procura atingir duplo objetivo: a uma, garantir o trabalho da mulher, porque na fase de gestação a obreira necessita de segurança econômica e emocional, que são encontradas com a manutenção de seu emprego; a duas, assegurar sobretudo o bem-estar do nascituro. Em virtude desses dois fatores de proteção, dá-se uma garantia especialíssima à empregada gestante (CLT, arts. 391 a 395). Portanto, não há razão para adotar interpretação restritiva no sentido de que tal direito estabilitário não seja estendido à empregada doméstica.

Estabilidade Provisória da Empregada Doméstica Gestante

No tocante à proteção endereçada à empregada doméstica gestante, expressamente lhe foi conferido o direito à licença-maternidade, uma vez que o parágrafo único do art. 7º da CF/88, faz remissão ao inciso XVIII do mesmo dispositivo, garantidor de tal direito

Anote-se que a licença maternidade é um período em que a trabalhadora permanece afastada do trabalho recebendo ordenado em virtude do nascimento de filho, que, com o advento da atual Carta Política, passou a ser de 120 dias. Nesse espaço de tempo é devido o chamado salário maternidade, o qual fica a cargo do INSS.

Como o parágrafo único do art. 7º da Carta não menciona o seu inciso I, tem-se concluído de forma equivocada que a empregada doméstica não faz juz à estabilidade gestante prevista no art. 10, do ADCT. Todavia tal ilação não resiste a uma interpretação consentânea com os princípios norteadores da Lei Maior: igualdade, dignidade da pessoa humana, proteção à criança etc.

Tanto a empregada doméstica quanto as demais trabalhadoras gestantes merecem a mesma proteção, pois não há nenhuma diferença ontológica entre as duas mães. Não se pode aceitar a tese de que existem duas categorias de mulheres, para considerar que o art. 10 do ADCT não se aplica às empregadas domésticas gestantes.

Os professores Guilherme Augusto Caputo Bastos e Sebastião Pinheiro Neto, discorrendo sobre o assunto, redigiram orientação nos seguintes termos:

"...os argumentos utilizados para negar estabilidade provisória à gestante doméstica, baseados na interpretação isolada da norma contida no art. 7º, I, e parágrafo único, da CF, mostram-se equivocados. A boa hermenêutica jurídica nos ensina que, em primeiro lugar, deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios, conjugando-os com a interpretação sistemática das normas que se mostram consentâneas com os institutos em estudo. Assim, data máxima vênia, daqueles que entendem divergentemente, pensamos que o reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica, ao contrário que possa parecer, encontra asilo dentro da própria Constituição Federal e está em consonância com os princípios protetivos do Direito do Trabalho".

A Constituição, ao estabelecer a garantia em questão, visou amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhes segurança financeira pelo menos até cinco meses após o parto. Entender que a condição de doméstica retira da mãe e do nascituro a proteção que a CF definiu para a empregada gestante em geral, fere, no mínimo a razoabilidade.. (Rodolpho Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore. Direito do Trabalho Doméstico, 2ª ed., São Paulo: LTr, p. 104).

São poucas as decisões dos tribunais reconhecendo o direito à estabilidade gestante à empregada doméstica, mas alguns julgados são encontrados:

GESTANTE - EMPREGADA DOMÉSTICA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - APLICAÇÃO DO ART. 10, INCISO II, ALÍNEA B DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. À gestante despedida sem justa causa, mesmo na condição de doméstica são devidos os salários e vantagens correspondentes ao período estabilitário, aplicando-se-lhes a norma constante do art. 10, inciso II, alínea b do ADCT (Acórdão por unanimidade da 2ª Turma do TRT - 12ª Região, Recurso Ordinário 2064/98 - Rel. Juiz João Cardoso, J. 10.8.1998 - DJ/SC, de 19.8.1998, p. 181).

EMPREGADA DOMÉSTICA - GESTANTE - GARANTIA DE EMPREGO. Constituição negou à empregada doméstica a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa como especifica o parágrafo único do art. 7º. Todavia, o dispositivo contempla, dentre os direitos reservados às doméstica, o inc. XVIII e esse assegura à gestante a licença-maternidade de cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário. O art. 10 do ADCT, no inc. II, alínea b, veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem discriminar a empregada doméstica. (TRT - 2ª Região - 8ª T.; RO nº 029.901.606-76 (20000259033); rel. Juiz José Carlos Arouca; DOESP 4/7/2000 ST 137/65)

GESTANTE - EMPREGADA DOMÉSTICA. A licença de 120 dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, constitui direito e garantida fundamental expressamente conferidos à categoria dos trabalhadores domésticos pelos incs. XVIII e XXXIV, parágrafo único, do art. 7º, da CF. Assim, a norma contida no art. 10, b, do ADCT, não pode ser interpretada de forma a contrariar o próprio texto da CF. Dispensada injustamente se encontra sob o manto da proteção constitucional a reclamante, doméstica, faz jus à indenização correspondente ao período estabilitário. (TRT - 3ª Região - 5ª T.; RO nº 5.080/00; Rela. Juíza Maria A Duarte de Las Casas; DJMG 16/9/2000) ST 138/84).

Ademais, a proteção à gestante conferida pelo art. 10 do ADCT, não se direciona somente à determinada classe de trabalhadora. O dispositivo não discrimina a empregada doméstica, a fim de que tenha menos direitos que as outras grávidas, pois não visou assegurar apenas o emprego à gestante mas também o bem estar do nascituro. Portanto, se o constituinte não diferenciou, não é lícito ao intérprete fazê-lo.

Desta forma, não estender à empregada doméstica o direito à estabilidade gestante espanca o objetivo do texto constitucional, lavrado no preâmbulo da Lex Fundamentalis, que é (...) instituir um Estado Democrático, destinado à assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça..." (destacou-se).

Verifica-se a preocupação do legislador constituinte ao deixar patente na Carta que "todos são iguais perante a lei". O sentido de "todos" no texto tem abrangência amplíssima, compreendendo a coletividade em geral e restaria vulnerado se admitisse que a empregada doméstica gestante está excluída do "todo".

A Estabilidade da Gestante e o Estatuto da Criança e do Adolescente

A matéria em debate tem nítido caráter social, estando em evidência a preocupação com o menor, a qual exsurge da própria Carta Magna, que em vários dispositivos consignou o princípio da proteção à maternidade e à infância como direito fundamental. Veja-se por exemplo, o art. 6º, caput, que elenca os direitos sociais, entre eles "a proteção à maternidade e à infância"; art. 201 que dispõe sobre previdência social e diz que esta atenderá, nos termos da lei, a "proteção à maternidade, especialmente à gestante"; art 203, inc. I, tratando da assistência social determina que esta "será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, e tem por objetivo a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência...".

O ECA estabelece em seu art. 1º proteção integral à criança e ao adolescente. Esse estatuto foi elaborado de forma a dar efetividade ao texto constitucional que, em seu art. 24, inciso XV, prescreve ser da competência da União, além dos Estados e Municípios, legislar sobre matéria de proteção à infância e juventude.

Referido diploma menorista reafirma o disposto no art. 227 da Carta da República, no que tange aos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, garantidos com absoluta prioridade:

"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Diz o professor José Afonso da Silva que "A Constituição é minuciosa e redundante na previsão de direitos e situações subjetivas de vantagens das crianças e adolescentes, especificando em relação a eles direitos já consignados para todos em geral, como os direitos previdenciários e trabalhistas, mas estatui importantes normas tutelares dos menores, especialmente dos órfãos e abandonados e dos dependentes de drogas e entorpecentes (art. 227, §3º). Postula punição severa ao abuso violência e exploração sexual da criança e do adolescente." (Curso de Direito Constitucional Positivo, 18ª ed, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 824).

A fim de melhor cumprir o mandamento constitucional de proteção integral à criança, "O ideal seria que a mãe fosse só mãe, mas como isso é impossível, até mesmo por motivos de ordem econômica, o legislador adotou medidas de proteção à maternidade que servem como alternativa para facilitar a compatibilidade mãe x trabalho (Silvana Mandalozzo. A Maternidade no Direito do Trabalho, Curitiba: Juruá, 1996, p. 127).

Portanto, é inaceitável que a Constituição, ao se preocupar com a garantia da igualdade entre as pessoas (art. 5º, caput e inciso I) e com o bem-estar da família, da criança, do adolescente e do idoso (capítulo VII, do título VIII), não especificou como certo o direito à estabilidade da empregada doméstica gestante, deixando ao exegeta deduzir de seus princípios essa proteção.

Conclusão

Por todos os quadrantes que se interpreta a Lei Maior, extrai-se dela a preocupação com a pessoa, tanto que é conhecida como constituição-cidadã. Desta forma, não é compatível com o espírito que norteia a Carta, a exclusão da doméstica gestante ao direito da garantia de emprego, justamente no momento em que a mãe mais precisa do trabalho para continuar provendo a manutenção e o bem-estar da família e da criança a quem dará a luz.

Diante dessas colocações, podemos asseverar que a doméstica gestante faz jus à estabilidade provisória estabelecida no art. 10, do ADCT, pois esse dispositivo constitucional não fez nenhuma discriminação no referente a qual trabalhadora tem direito à estabilidade. Logo, a diferenciação instituída no parágrafo único, do art. 7º, da Carta, além de estar em descompasso com o princípio da isonomia, também encontra-se na contramão do art. 10 do ADCT.

A posição esposada neste ensaio nos parece a mais adequada, tendo em vista que a Norma Suprema não é restritiva no que pertine aos direitos sociais dos trabalhadores, e isto tanto no respeitante à literalidade da Constituição, quanto aos seus princípios, sobretudo.

Elaborado em 11.2003.

 
Roberto Silva*
advrobertosilva@ig.com.br
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.
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- Publicado em 13/07/2004



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