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Walter Douglas Stuber 
Sócio fundador da Walter Stuber Consultoria Jurídica. Especialista em Direito Bancário e Mercado de Capitais, Investimentos Estrangeiros e Negociações Empresariais, abrangendo Mergers & Acquisitions, Direito Comercial e Societário.

Artigo - Federal - 2004/0764

As Entidades de Propósito Específico no Brasil
Walter Douglas Stuber*

A Entidade de Propósito Específico (EPE), também conhecida como Sociedade de Propósito Específico (SPE) ou por suas expressões equivalentes em inglês Special Purpose Entity (SPE) ou Special Purpose Company (SPC), é uma entidade que tem sido amplamente utilizada no Brasil e no exterior para realizar um determinado propósito específico e bem definido. A EPE ou SPE é o veículo adequado, por exemplo, para execução de obra ou prestação de serviços; para desenvolver atividades de pesquisa e desenvolvimento, de exploração de energia elétrica ou térmica, gás; para captar recursos no mercado doméstico ou internacional com a finalidade de financiar tais projetos; para viabilizar uma operação de arrendamento mercantil ou securitização de ativos financeiros ou não-financeiros; ou ainda para exercer qualquer outro tipo de atividade que possa implicar na utilização de oportunidades de financiamento, mediante a segregação dos riscos específicos dos ativos ou de atividades dos riscos globais da empresa beneficiária da criação da EPE ou SPE.

A EPE tem um sentido mais amplo, pois pode adotar qualquer forma de pessoa jurídica de direito privado admitida na legislação brasileira, como as associações, as sociedades e as fundações, e também pode revestir-se de qualquer outra forma prevista em lei, ainda que não societária, como um contrato de associação ("joint venture agreement"), um contrato de consórcio ou um contrato de parceria. Ressalte-se que na maioria dos casos a EPE é constituída sob a forma de sociedade, motivo pelo qual é normalmente referida como SPE. As formas societárias mais usuais adotadas em nosso País para a SPE são a sociedade limitada e a sociedade por ações.

Ainda não existe dispositivo expresso na legislação brasileira que regulamente ou discipline a constituição e o funcionamento de EPEs ou SPEs. Todavia, encontramos menções esparsas à SPE em nosso ordenamento jurídico, como demonstraremos a seguir. Em quase todas as licitações e concorrências públicas, a Administração Pública costuma exigir, no próprio edital, que seja constituída uma SPE pelos vencedores da licitação ou concorrência com o propósito específico e definido de implantar ou gerir a obra pública licitada ou prestar os serviços públicos objeto da concessão ou permissão(1). Esse mesmo procedimento está previsto no projeto de lei que institui normas gerais para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas (PPPs), que ora está sendo analisado no Congresso Nacional(2). Além disso, recentemente a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) submeteu a audiência pública uma minuta de Instrução que dispõe sobre a inclusão de EPEs nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas(3), que passamos a comentar. Entendemos que essa consolidação é extremamente interessante para o mercado em geral, pois permitirá aos investidores e aos credores de uma companhia aberta ter melhor acesso à informação sobre a situação financeira e patrimonial da companhia como um todo, tendo em vista que determinados negócios que são controlados pela companhia aberta através de uma EPE podem afetar o resultado da companhia de maneira significativa e não podem deixar de ser plenamente evidenciados e refletidos em suas demonstrações financeiras.

Em Nota Explicativa anexa a essa minuta de Instrução, a CVM reconhece que freqüentemente são criadas EPEs com disposições legais que impõem limites rígidos e, às vezes, permanentes aos poderes de tomada de decisões de seus órgãos de gestão ou administração, referentes às suas operações. Tais disposições geralmente especificam que a política que guia as atividades contínuas da EPE não deve ser modificada, a não ser, talvez, por seu criador ou patrocinador. Trata-se de mecanismo que na linguagem internacional é denominado de "autopilot" e que pode ser traduzido para o português como "piloto automático". O patrocinador ou a entidade em cujo benefício foi criada a EPE pode transferir ativos à EPE, obter o direito de usar os ativos possuídos pela EPE ou executar serviços para a EPE, enquanto outras partes (fornecedores de capital) podem prover recursos para financiamento da EPE, cobrando por esses recursos uma remuneração, que pode ser uma espécie de aluguel, tarifa ou mesmo uma participação nos resultados. Assim, uma companhia que mantém transações com a EPE, normalmente o originador ou patrocinador, pode substancialmente controlar a EPE. A participação nos benefícios gerados por uma EPE pode assumir várias formas: instrumento de dívida, instrumento patrimonial, direito de participação, participação residual ou arrendamento. O proprietário pode receber uma taxa de retorno fixa ou declarada, ou ter direito ou acesso a outros benefícios econômicos futuros decorrentes das atividades da EPE. Na maioria dos casos, embora possa ter uma parcela pequena ou nenhuma participação no patrimônio líquido da EPE, o originador, patrocinador ou entidade em benefício de quem a EPE foi criada retém uma participação significativa nos benefícios das atividades da EPE.

Ou seja, uma companhia aberta pode perfeitamente controlar economicamente uma EPE sem que necessariamente exista vínculo ou participação societária direta ou mesmo indireta entre a companhia aberta e a EPE. Com a nova Instrução da CVM, que produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2004, inclusive, as demonstrações financeiras contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em conjuntos, as EPEs, quando a essência da relação indicar que a EPE é controlada, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. Considera-se que existem indicadores de controle quando, cumulativamente, direta ou indiretamente: (i) as atividades da EPE são conduzidas em nome da companhia aberta e em função das suas necessidades operacionais específicas; (ii) a companhia aberta tem o poder de decisão ou os direitos para obter a maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, conseqüentemente, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; e (iii) a companhia aberta retém a maioria dos riscos de propriedade relacionados com a atividade da EPE ou de seus ativos.

As participações societárias em EPEs incluídas na consolidação deverão ser avaliadas pelo método de equivalência patrimonial, sendo os resultados obtidos pela EPE apresentados, na controladora, no mesmo exercício em que foram gerados, atendendo assim ao princípio da competência dos exercícios. Em nota explicativa às suas demonstrações contábeis, quando a EPE estiver incluída nas demonstrações contábeis consolidadas, a companhia aberta deverá divulgar: (a) a natureza, o propósito e as atividades da EPE; e (b) o tipo e o valor dos ativos consolidados que estejam em garantia das obrigações da EPE. Quando a EPE não estiver incluída nas demonstrações contábeis consolidadas, a companhia aberta deverá divulgar: (a) a natureza, o propósito e as atividades da EPE; (b) a natureza do seu envolvimento com a EPE; (c) o tipo de exposição a perdas decorrentes desse envolvimento com a EPE; e (d) a identificação do beneficiário principal ou grupo de beneficiários principais das atividades da EPE. Para fins de comparação, as demonstrações consolidadas do exercício anterior deverão incluir as EPEs existentes à época de sua elaboração.

Como indicadores de controle de uma companhia aberta sobre uma EPE deverão ser consideradas as atividades, a tomada de decisões, os benefícios e os riscos. Se as atividades da EPE, em substância, estão sendo conduzidas em favor da companhia aberta a qual, direta ou indiretamente, criou a EPE de acordo com suas necessidades específicas. Se a companhia aberta, na essência, tem o poder de tomar as decisões para controlar ou vir a obter, futuramente o controle da EPE ou de seus ativos, inclusive certos poderes de tomada de decisões que surgem após a formação da EPE; tais poderes podem ter sido delegados pelo estabelecimento do já mencionado mecanismo de "autopilot". Se a companhia aberta, na essência, tem direitos de obter a maioria dos benefícios das atividades da EPE, por meio de estatuto, contrato, autorização ou escritura de fideicomisso ou qualquer outro plano, acordo ou dispositivo; tais direitos aos benefícios da EPE podem ser indicadores de controle quando estão especificados em favor de uma entidade que costuma transacionar com uma EPE e essa mesma entidade continuar a auferir os benefícios do desempenho financeiro da EPE. Uma indicação do controle pode ser obtida avaliando-se os riscos de cada parte que mantém transações com uma EPE. Freqüentemente, a companhia aberta garante, direta ou indiretamente, um retorno ou proteção de crédito por meio da EPE, para investidores externos que proporcionam substancialmente todo o capital para a EPE, e, como resultado da garantia, a EPE retém os riscos residuais ou de propriedade e os investidores são, basicamente, os únicos credores, porque sua exposição a ganhos e perdas é limitada.

Através de Nota Explicativa anexa à minuta de Instrução, a CVM fornece uma lista meramente indicativa, que não é completa, com exemplos de cada uma dessas situações que podem indicar uma relação na qual uma companhia aberta controla economicamente uma EPE e, conseqüentemente, deve incluí-la nas suas demonstrações consolidadas:

Controle de atividades - A EPE é estruturada principalmente para proporcionar uma fonte de capital a longo prazo ou financiamento para apoiar as operações continuadas, principais ou centrais, da companhia aberta; ou a EPE provê uma diversidade de bens ou serviços que estão de acordo com as operações da companhia aberta, as quais, sem a existência da EPE, teriam de ser providenciadas pela própria companhia. A dependência econômica de uma EPE com a companhia aberta, tais como relações de fornecedores com um cliente significativo, não caracteriza, por si só, o controle.

Controle de tomada de decisões - Quando a companhia aberta tiver o poder de dissolver unilateralmente uma EPE; o poder de mudar os estatutos ou o contrato social de uma EPE; ou o poder de veto sobre propostas de mudanças nos estatutos ou no contrato social da EPE.

Controle de benefícios - Se a companhia aberta tiver direito à maioria de quaisquer benefícios econômicos distribuídos por uma EPE, na forma de fluxos monetários futuros, lucros, ativos líquidos ou outros benefícios econômicos; ou direito à maioria dos interesses residuais nas distribuições ou liquidações remanescentes programadas da EPE.

Controle de riscos - Os fornecedores de capital não têm um interesse significativo nos ativos líquidos relacionados da EPE; os fornecedores de capital não têm direito aos futuros benefícios econômicos da EPE; os fornecedores de capital não estão substancialmente expostos aos riscos inerentes dos ativos líquidos relacionados ou das operações da EPE; ou substancialmente, os fornecedores de capital recebem essencialmente a importância equivalente à rentabilidade do credor por meio de um instrumento de divida ou de participação patrimonial.

Para concluir, o objetivo dessa Instrução não é restringir nem dificultar a utilização de EPEs, mas sim aprimorar a divulgação das informações financeiras das companhias abertas. A CVM entende acertadamente que, se uma companhia aberta controla economicamente uma EPE, os ativos, os passivos e os resultados das atividades dessa EPE devem estar incluídos nas demonstrações contábeis consolidadas da controladora.

NOTAS

(1) Com fundamento na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com as modificações introduzidas pela Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, conhecida com Lei das Licitações Públicas, o Poder Público passou a exigir em concorrências, a celebração de um consórcio entre as sociedades licitantes, determinando que, logo após o anúncio do resultado, esse consórcio fosse substituído por uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) especialmente constituída pelos vencedores para levar adiante o objeto da licitação. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1993, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, também preconizou, em seus arts. 19 e 20, a necessidade da formação de uma SPE para prestar tais serviços públicos. Desde então, a exigência da adoção deste procedimento tornou-se padrão em quase todas as licitações e concorrências públicas.

(2) O Contrato de Parceria Público-Privada (PPP) é o ajuste celebrado entre a Administração Pública e entidades privadas, que estabelece vínculo jurídico para implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público em que haja aporte de recursos pelo parceiro privado. No conceito de Administração Pública incluem-se todos os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. O PPP é o mecanismo que permitirá a retomada dos investimentos em projetos de infra-estrutura, abrangendo as áreas de segurança pública, habitação, saneamento básico, energia, transportes (rodovias , ferrovias, portos, aeroportos, etc.), recursos hídricos e outros. O edital exigirá, como condição para celebração do Contrato de PPP, que o licitante vencedor constitua uma SPE para implantar ou gerir o projeto.

(3) Essa Instrução esta sendo emitida com fundamento no art. 249, parágrafo único, alínea "a", Lei das Sociedades por Ações, que dá poderes à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para expedir normas que determinem a inclusão, nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, de entidades que, embora não controladas, sejam financeira e administrativamente dependentes da companhia. Com essa Instrução, a CVM alinha-se às praticas contábeis internacionais, que constam do Standing Interpretation Commitee No. 12, Consolidation - Special Purposes Entities, de junho de 1998, do IASB - International Accounting Standard Board e a recente orientação técnica (Interpretation No. 46) emitida pelo FASB - Financial Accounting Standard Board a esse respeito.

Fevereiro de 2004.

27-02-2004

 
Walter Douglas Stuber*
walter@stuberlaw.com.br

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- Publicado em 01/07/2004



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