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Fernando Facury Scaff 
Inscrito na OAB/PA desde 1983. É Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo (1988) e Especialista em Direito Tributário. Foi Procurador da Fazenda Nacional entre julho de 1987 e dezembro de 1993, afastando-se do cargo após esta data para melhor se dedicar a atividades privadas. É Professor da Universidade Federal do Pará, ministrando aulas de Direito Tributário e de Direito Econômico nos Programas de Graduação e de Pós-Graduação. Desde 1996 é Professor Visitante... (ver mais)

Artigo - Federal - 2004/0756

Contribuição dos Inativos: Um caso de Emenda Constitucional Inconstitucional (sem redução de texto)
Fernando Facury Scaff*

"Senhor Presidente, não me preocupa o problema de caixa do erário, como também não preocupa aos demais Ministros que integram esta Corte. Preocupa-me, sim, a manutenção da intangibilidade da ordem constitucional"

Ministro Marco Aurélio de Mello, RE 150.764-1-PE

I. Posição da Questão

1. Não é a primeira vez que se tenta introduzir no Brasil a cobrança de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentados e pensionistas(1).

A tentativa mais recente ocorreu através da Lei 9.783/99, a qual foi considerada prima facie inconstitucional pela ADI 2.010 - MC, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello (RTJ 181-1/73), tendo sido concedida liminar para suspender a eficácia de vários dispositivos daquela norma.

A situação ora sob apreço é um pouco mais delicada, e necessita de maior acuidade em sua análise, pois a introdução da contribuição previdenciária sobre os proventos de inatividade, sejam de aposentadoria, sejam de pensão, foi introduzida por uma Emenda Constitucional, de n. 41, de 19-12-2003, o que altera sobremaneira a análise jurídica a ser exercida.

Isto não quer dizer que haja uma situação invencível à frente, e que a incidência deva se dar de toda e qualquer forma em face de ser uma EC - Emenda Constitucional, mas apenas que a análise deve ser efetuada a partir de outros parâmetros, distintos daqueles que anteriormente foram levados aos Tribunais. Assim, a despeito da ADI 2.010 - MC ser importantíssima para o deslinde desta questão, ela não é o ponto determinante de análise, pois seu foco é eminentemente de controle concentrado de constitucionalidade de uma lei que fere a Constituição. Presentemente, o que se verifica, é a possibilidade de uma EC ter ferido a Constituição, o que nos transfere de paradigma, passando-o para a ADI 939, que pela primeira vez na História do Brasil, e possivelmente uma das poucas na história do que se convencionou chamar de "civilização ocidental", declarou em concreto a inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional(2). Este precedente do STF [FFS1] é que deve guiar a análise da presente nova tentativa de instituição da contribuição previdenciária sobre os proventos dos aposentados e pensionistas dos entes públicos.

II. A EC 41 e seus Antecedentes

2. Originalmente o art. 40 da Constituição Federal era redigido de forma direta, estabelecendo apenas os requisitos necessários para a aquisição da aposentadoria, verbis:

"Art. 40. O servidor será aposentado:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço."

Como pode ser verificado, não havia nenhuma palavra sobre o custeio desse benefício, que originalmente correspondia ao valor integral do que o servidor público percebia em atividade. Desta maneira, quem atingisse os limites de idade para as hipóteses de aposentadoria compulsória ou voluntária (esta, com proventos proporcionais ou integrais) teria direito ao recebimento daquele valor que recebia em atividade, sendo irrelevante o montante que havia sido pago para o sistema. O mesmo se dava com a questão da aposentadoria por invalidez permanente.

Assim, não havia uma correlação entre o que se pagava para o sistema de previdência e o que dele se recebia. Observe-se que se está a tratar do regime especial de previdência, pois restrito aos servidores públicos, e não do regime geral de previdência, o qual atinge a todos os trabalhadores do setor privado.

3. Em 1993 iniciou-se a batalha constitucional para modificar o sistema de custeio pelo Tesouro Nacional. A Emenda Constitucional nº 3, de 1993, acresceu um §6º ao artigo 40, mencionando que:

"§6º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei."

Havia uma suspeita generalizada de que esta norma havia sido introduzida para possibilitar a cobrança de contribuição previdenciária dos aposentados e pensionistas, a partir da convicção de que na expressão "servidores" estivessem incluídos tanto os ativos, quanto os inativos. Esta suspeita está bastante clara na discussão havida no Supremo Tribunal Federal a quando do julgamento da ADI 1441 - MC(3), pois, conforme mencionou o Ministro Nelson Jobim, ao comentar a introdução desse parágrafo pela EC 3/93, "a palavra 'servidor', nesse parágrafo, poderia, na tradução feita pelo eminente Ministro Octavio Gallotti, incluir, como de resto incluía, a natureza dos servidores inativos, observada a regra da Constituição." (4)

Passava-se então, no âmbito constitucional, de um sistema de repartição simples de 1988 para um sistema contributivo, onde as aposentadorias e as pensões não seriam mais uma concessão do Estado, pois em sua composição deveria haver uma relação contributiva, de tal forma a apresentar um equilíbrio de caráter financeiro e atuarial. Com isso, o sistema deixou de ser uma dádiva do Estado, arcado através de uma fonte "sem fim" do Tesouro Público, para ser um sistema contributivo, através de valores arrecadados do Estado e dos servidores públicos. Por certo havia desde então a cobrança de contribuições previdenciárias dos servidores ativos, mas não havia um caráter contributivo entre o que era cobrado e pago no contracheque, e o que era devolvido após cumprir o interregno estabelecido. Assim, a partir da EC 03/1993, e especialmente após a EC 20/1998 foi iniciado um processo em que se deveria ter necessariamente uma correlação entre o que era cobrado e o que era concedido. Contudo, os servidores inativos encontravam-se afastados dessa exigência, conforme declarado pela ADI 2.010(5).

A transformação entre estes dois sistemas, de repartição simples para um caráter contributivo torna-se bastante claro com o exemplo exposto pelo Ministro Nelson Jobim, no julgamento da ADI 2010 MC, onde relata seu próprio caso em relação à previdência, pois, menciona o referido Ministro, que mesmo tendo contribuído para a previdência privada (INSS) sobre o teto de 20 salários mínimos, e para a previdência pública desde que ingressou no STF, em 1995, poderá (poderia) se aposentar com a remuneração integral do serviço público, sem que tivesse contribuído pelo tempo necessário para receber os proventos de aposentadoria sobre esse valor(6). Demonstra, portanto, que existia uma falta de correlação entre o que se pagava e o que era recebido, no sistema de previdência pública.

Embora bastante ilustrativo o exemplo, deve-se referir que o sistema contributivo que foi esboçado pela EC 3/1993 não foi efetivamente implementado, pois não surgiu um sistema legal que demonstrasse a correlação entre o que estava sendo cobrado e os benefícios que deveriam ser auferidos.

4. Posteriormente, a EC 20, de 15-12-1998 revogou o §6º tal qual acima transcrito, e modificou a redação do caput, alterando-o para o seguinte:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo."

Verifica-se, portanto, que foi incorporado ao caput do art. 40 o texto do §6º então introduzido pela EC 3/93, mantendo e reforçando o caráter contributivo do sistema.

5. Mais recentemente, em 19 de dezembro de 2003, através da EC 41, o caput do art. 40 foi novamente alterado, passando a ter a seguinte redação:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo."

Duas novidades foram introduzidas com esta norma.

A primeira, é que o caráter contributivo passou também a ser solidário, ou seja, não se trata apenas de cobrar de quem irá formar um fundo e receber valores desse montante. Ao se dizer solidário, o que se pretende é afastar este caráter meramente contributivo, mas acrescer a ele um perfil onde mesmo aqueles que nada tem mais a receber continuem a pagar pelos valores recebidos.

Esta primeira novidade foi certamente criada para permitir a introdução da segunda, qual seja, a cobrança de contribuição previdenciária dos aposentados e pensionistas, que além de ter sido estabelecida no caput do art. 40, foi reforçada pela introdução de mais um parágrafo ao artigo 40 pela EC 41, verbis:

"§18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos."

Ou seja, imaginou-se estabelecer uma espécie de "mínimo existencial" a partir do qual seria criada a incidência de contribuição previdenciária, mesmo sobre os servidores aposentados e pensionistas. Para o custeio do regime dos servidores públicos (regime especial de previdência) foi estabelecido que os inativos contribuiriam pela mesma alíquota dos servidores que se encontram na ativa, sendo a atual base de cálculo a partir do valor de R$ 1.200,00 no caso de Estados, Distrito Federal e Municípios, e a partir do valor de R$ 1.440,00 no caso de inativos da União(7).

O regime de custeio acima descrito permitirá a obtenção de um valor de benefício, idêntico para o regime de previdência dos servidores públicos (regime especial) e dos servidores privados (regime geral de previdência) de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), considerados os valores atuais. (8)

6. Em decorrência desta alteração constitucional, foi editada a Medida Provisória 167, de 19-02-2004, que em seu art. 5º alterou a lei 9.783, de 28-01-1999, crescendo as seguintes disposições:

"Art. 3o-B. Os aposentados e pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo desses benefícios na data de publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, contribuirão com onze por cento incidente sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

Parágrafo único. A contribuição de que trata o caput incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas aos servidores e seus dependentes que tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003."

A norma acima transcrita demonstra à saciedade que existe uma determinação de alcançar inclusive os aposentados e pensionistas que, em 19-12-2003 já estavam em gozo desse benefício (previsão do caput), bem como aqueles servidores que mesmo tendo cumprido todos requisitos para a obtenção desse benefício não o exigiram até 31-12-2003 (previsão do parágrafo único).

Em suma, a EC 41/03 e a Medida Provisória 167/04 pretendem alcançar a todos os aposentados e pensionistas da União, seja qual for a data de sua aposentadoria.

III. Distinguindo os Grupos Atingidos pela EC 41/03 em face do Direito Intertemporal

7. A EC 41 estabeleceu a incidência de contribuição do respectivo ente público, sobre os servidores ativos, inativos e pensionistas. Estas três categorias contemplam várias distintas possibilidades de combinação em face da questão intertemporal, que é de extrema relevância para a análise das implicações jurídicas envolvidas.

Neste sentido é que, sob a ótica da cobrança de contribuição previdenciária, deve-se distinguir três distintos grupos que não podem ser tratados de forma igual, pois sobre dois deles existe um halo de certeza, e sobre o terceiro, de incerteza em face do trato da questão.

Os dois grupos que se encontram sob o halo da certeza são:

1º) Os que já se encontravam sob uma situação consolidada em 19-12-2003, data de promulgação da EC 41, quais sejam, os que já eram aposentados e pensionistas, ou que reuniam as condições para sê-lo(9), pois eles já possuíam naquela data direito adquirido à aposentadoria e à pensão; e

2º) Aqueles que ingressaram no serviço público após 19-12-2003, pois sobre eles se aplicam as normas já alteradas, ou seja, incidem sobre eles as novas normas sobre aposentadorias e pensões dos servidores públicos criadas após 19-12-2003 pela EC 41.

Para estes dois grupos pode-se encontrar uma zona de certeza, pois, para o primeiro deles, já existia uma situação consolidada quando foi criada a nova norma constitucional, cujos efeitos são ex-nunc, (efeitos futuros) existindo um direito adquirido em face da irretroatividade da norma.

Para o segundo grupo, que ingressou no serviço público sob a égide da referida nova norma constitucional, os efeitos serão plenos, pois seu ingresso no sistema já se deu sob essa nova regra. O divisor de águas é a teoria da irretroatividade das leis, cujo corolário é a teoria dos direitos adquiridos.

O terceiro grupo, da zona de incerteza, refere-se aos servidores que ingressaram no serviço público antes de 19-12-2003, que não possuem uma situação jurídica consolidada no que tange à aposentadoria e pensão. Ou seja, eles formam um grupo que, sob este aspecto, "está por ser", não possuindo direitos adquiridos a serem exercidos. O que não quer dizer que devam ficar ao desamparo em face da regra, pois carentes de direito adquiridos, pois mesmo as expectativas de direito geram certos efeitos.

IV. Do Direito Adquirido e da Irretroatividade das Leis

8. Perguntar-se-á: É inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas a partir da EC 41?

Para responder a esta pergunta é necessário antes verificar qual a situação dos direitos adquiridos, pois esta cobrança não pode alcançar as situações consolidadas sob a égide do sistema anterior. Por outras palavras, o limite da cobrança é o direito adquirido dos aposentados e pensionistas em face das situações consolidadas antes da EC 41, que foi promulgada em 19-12-2003, pois, no Brasil, as leis possuem efeito imediato, sendo, portanto, irretroativas.

Daí a importância de distinguir quando se tem ou não um direito adquirido à situação consolidada anterior.

9. 0 estudo do Princípio do Direito Adquirido teve em Gabba um de seus maiores expoentes. Este mestre italiano propôs o seguinte conceito de direito adquirido:

"É adquirido todo direito que:

a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi?lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê?lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que,

b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu"(10).

Para Rubens Limongi França(11), direito adquirido é

"a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes de lei nova sobre o mesmo objeto".

Pacifici?Mazzoni segue na mesma direção, ao propor o seguinte conceito:

"Direito Adquirido é a conseqüência de um fato idôneo a reduzi-la, em virtude da lei do tempo no qual o mesmo se consumou e que antes da atuação da nova lei entrou a fazer parte do patrimônio da pessoa a quem respeita, embora não tenha podido fazer?se valer por parte dela, por falta de ocasião"(12).

Observa-se que em qualquer dos três conceitos esposados, para que o direito seja adquirido é necessário que o fato aquisitivo seja considerado idôneo e embasado em uma lei (norma), que esteja gerando efeitos no tempo em que o fato foi realizado.

Ou ainda, em uma apertada síntese, pode-se dizer que direito adquirido "é aquele que seu titular pode exercer" (13).

É imperioso distinguir o conceito de direito adquirido do conceito de expectativa de direito, pois esta é a "faculdade jurídica abstrata ou em vias de concretizar?se, cuja perfeição está na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico"(14). É preambular à aquisição do direito, e fica na dependência da ocorrência de um elemento acidental, exterior ao fato em si. Enquanto mera expectativa não gera direito adquirido. É, por exemplo, o caso da maioridade civil, que só ocorre quando o indivíduo atinge x anos, nem mais, nem menos, sendo este critério algo exterior e contingencial à norma. Neste caso, somente se adquirirá o direito quando o termo da maioridade for alcançado, embora isto ocorra dia-a-dia, sucessivamente. Logo, se estará defronte a uma expectativa de direitos, e não a um direito adquirido.

10. Contudo, não é apenas a questão do direito adquirido que deve ser considerada, mas também o aspecto da irretroatividade das leis. A Constituição não tratou da questão de forma direta, limitando-se a proclamar o Princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI).

Todavia, a LICC - Lei de Introdução ao Código Civil (DL 4657/42) prescreve o seguinte:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Este preceito da LICC estabelece o efeito imediato das novas leis, vedando, portanto, a imposição de leis retroativas(15), e estabelecendo seu efeito imediato e geral.

Ocorre que dizer isso não esgota o problema, pois existem duas diferentes situações a serem analisadas, que envolvem o cerne do direito intertemporal, o que não escapou à análise de Roubier, pois "a base fundamental da ciência do conflito das leis, no tempo, é a distinção entre o efeito retroativo e efeito imediato", sendo que o primeiro "é a aplicação no passado", e o outro é "a aplicação no presente" (16).

Limongi França, analisando o trabalho de Roubier menciona que, em face do preceito do art. 6º da LICC

"O alcance, portanto, da regra do efeito imediato entre nós, é o de que a lei nova, em princípio, atinge as partes posteriores dos facta pendentia, com a condição de não ferir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Em suma, o limite do efeito imediato é o Direito Adquirido em sentido amplo, de modo a abranger as outras duas noções, de ato jurídico perfeito e a de coisa julgada.

O Direito Adquirido é o limite normal do efeito imediato; noutras palavras, as novas leis, ainda quando não expressas, se aplicam às partes posteriores dos facta pendentia, ressalvado o Direito Adquirido. Já com relação à retroatividade, ela nunca existe, a não ser quando expressa; mas ainda quando tal se dá, resta como limite o Direito Adquirido." (17)

Desta maneira, há que se distinguir - como foi efetuado no início deste trabalho -, os grupos que se encontram em situações diversas no momento da aplicação de uma lei nova:

1) aqueles que já possuem direitos que foram adquiridos antes da sua vigência;

2) aqueles que ainda virão a ingressar no sistema proposto pela nova lei; e

3) aqueles que estão no curso de aquisição dos direitos de conformidade com a nova lei.

Observe-se que há uma abissal distinção entre estas três situações, pois:

1) no primeiro grupo, existem aqueles que têm um direito consolidado, mas que projeta efeitos futuros. O recebimento de pensão ou de aposentadoria não é um fato pendente (facta pendentia), mas um efeito presente de um direito adquirido no passado;

2) no segundo grupo, não se há de falar nem em direito adquirido, e sequer em expectativas de direito, pois sequer servidores públicos eram sob a égide do regime anterior;

3) no terceiro grupo, existem direitos em curso de aquisição, ainda não completamente adquiridos, que se configuram como expectativas de direito. Aí se encontram os facta pendentia.

11. Para o bom entendimento de todos os complexos desdobramentos desta situação, deve-se ainda analisar quando é que se pode afirmar que o direito entrou para o patrimônio do indivíduo. São as hipóteses em que as situações se encontram nas fronteiras do direito adquirido, em que se observa as diversas hipóteses de situações de trato sucessivo, em que um direito não se incorpora imediatamente ao patrimônio do indivíduo, mas apenas após o cumprimento de um decurso de prazo ou do cumprimento de uma condição.

Limongi França(18), em sua excepcional obra, relata a existência de várias diferentes hipóteses. Nos cingiremos a tratar apenas da que se refere ao direito à aposentadoria.

Segundo o notável mestre paulista, o direito à aposentadoria é um direito de aquisição sucessiva, pois é um daqueles que "se obtém mediante o decurso de um lapso de tempo. É o caso da prescrição, do direito à aposentadoria, da maioridade, etc." (19).

Os direitos de aquisição sucessiva não são o mesmo que direitos à termo, pois estes dependeriam apenas de um evento futuro e certo, enquanto os primeiros são adquiridos dia-a-dia. Desta maneira sua forma de aquisição é diversa, tornando-se patrimoniáveis quotidianamente.

A retroação total da nova norma, ensina Limongi,

"incorreria em ignorar a patrimonialidade do prazo já decorrido. Por outro lado, a aplicação integral da lei antiga implicaria em considerar adquirido um direito cuja perfeição estava na dependência de elementos ainda não verificados" (20).

E, arremata aquele autor:

"A solução, pois, parece encontrar-se na aplicação imediata da lei, considerando-se válido o lapso já decorrido, e computando-se o lapso por escoar de acordo com a lei nova. E isto não está apenas de acordo com a lógica jurídica, senão também com a regra do efeito imediato, a qual constitui atualmente uma das vigas mestras do nosso sistema de Direito Intertemporal."

Mesmo nas normas de ordem pública este entendimento deve prevalecer, conforme adverte o mestre paulista: "ainda que se cuide de matéria ligada aos mais altos interesses públicos, não pode haver retroatividade se a lei não for expressa", ressaltando que "as normas de ordem pública têm, em princípio, efeito imediato", mas que "o fundamento da ordem pública para desconhecer o Direito Adquirido não pode ir a ponto de atingir os casos em que esse desconhecimento geraria desequilíbrio social e jurídico." (21)

12. Em face do acima exposto, e tentando responder a pergunta que acima foi formulada (É inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas a partir da EC 41?) pode-se afirmar que:

a) As pessoas que já eram aposentadas e pensionistas no instante da promulgação da EC 41, em 19-12-2003, ou que reunissem as condições para seu exercício, possuem direito adquirido a não contribuir para o custeio de seu benefício, uma vez que o sistema pelo qual foram aposentados não previa uma sistemática contributiva, e, ainda mais, solidária, que incluísse os servidores inativos, somente agora acrescida pela referida EC 41, e pela Medida Provisória 167, de 19-02-2004, que implementa aquele novel preceito constitucional. Logo, todos que se encontrem nessa situação jurídica possuem direito adquirido que se impõe contra a mudança constitucional proposta pela EC 41, e pelo art. 5º. da MP 136/04, que acresceu o art. 3-B à Lei 9.783, de 28-01-1999.

b) As pessoas que vierem a ingressar no serviço público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a partir da data da promulgação da EC 41, ou seja, em 19-12-2003, não possuem nenhuma espécie de direito adquirido ou de expectativa de direito ao sistema anterior de custeio de sua aposentadoria, devendo ser regido pela nova norma.

c) As pessoas que já eram servidores públicos na data de 19-12-2003 possuíam apenas expectativa de direito à aquisição da aposentadoria. Deste modo, não possuem direito adquirido ao seu exercício, mas, como se trata de um direito de aquisição sucessiva, com inegável patrimonialidade, deve ser considerada proporcionalmente sua participação no sistema de custeio para a aquisição do benefício.

V. Há Direito Adquirido contra a Constituição conforme a jurisprudência do STF?

13. Não deve ter escapado ao leitor atento o fato de que o tópico anterior é integralmente baseado em uma análise legislativa, focada na Lei de Introdução ao Código Civil que estabeleceu o efeito imediato, bem como na posição doutrinária de Rubens Limongi França.

Ocorre que no caso presente o que se verifica é uma situação diversa, onde a modificação foi introduzida através de uma Emenda Constitucional, o que obriga a um reforço de análise, sendo necessário observar ainda dois importantes aspectos, imprescindíveis para a perfeita compreensão da situação: 1) analisando sua posição no que tange à questão do efeito imediato da nova norma e sua aplicação aos facta pendentia; bem como 2) o que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo em casos semelhantes, seja no âmbito da declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional, o que foi efetuado através da ADI 939.

14. O direito adquirido é um Princípio Constitucional que consagra a segurança jurídica em nosso ordenamento, e que se encontra desta forma redigido, inserido no Título II da Carta, denominado "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", e no Primeiro Capítulo desse Título, denominado "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos":

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O entendimento do Supremo Tribunal Federal sempre foi no sentido de reconhecer a existência de certos direitos como adquiridos em face da Constituição, nunca fazendo uma tábula rasa desse entendimento.

É bem verdade que a singela análise da ementa dos acórdãos pode nos levar ao entendimento açodado de que o STF nunca reconheceu direitos adquiridos contra a Constituição. Contudo, uma segunda mirada sobre o conteúdo dos acórdão que serviram de fundamento para esta concepção nos revela aspectos diferentes desse entendimento, como poderá ser visto pela análise a seguir efetuada.

a) A vigência imediata da lei e os fatos pendentes.

15. O que se pretende demonstrar é que mesmo quando assevera que "não há direito adquirido contra a Constituição" o STF ressalva o direito efetivamente adquirido, fazendo incidir a nova norma apenas sobre os fatos pendentes, o que comprova a distinção efetuada acima.

Ainda no âmbito da Constituição de 1967, no julgamento do RE 94.414-SP, que ocorreu em 13-02-1985, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou na ementa que "não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele de Poder Constituinte originário, ou do Poder Constituinte derivado." (22)

O tema em debate dizia respeito à pretensão de um magistrado estadual paulista que moveu uma ação declaratória contra a Fazenda Pública daquele Estado a fim de que fosse confirmado por sentença que possuía direito adquirido a acumular seu cargo de juiz com as atividades de professor que desenvolvia em duas Faculdades privadas naquele Estado. A alegação é que existia entre o magistrado e as Faculdades apenas uma relação de natureza trabalhista, sendo que com a entrada em vigor da então recente Lei Orgânica da Magistratura em face da vedação existente sobre acumulação remunerada de cargos. Alegava o magistrado que sua relação com as Faculdades não seria de cargos, em face do regime celetista existente. Depois da regular tramitação, a Fazenda Estadual Paulista recorreu extraordinariamente para o STF alegando violação do art. 141, I da CF/67 com a alteração efetuada pela EC 7/77.

Deve-se observar que no corpo do referido acórdão, o Ministro Moreira Alves melhor explicita sua opinião, asseverando que: "as normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Mesmo nas Constituições que vedam ao legislador ordinário a edição de leis retroativas, declarando que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinário, e não ao constituinte, seja ele originário, seja ele derivado." (23)

Contudo, prosseguindo em seu voto, o Ministro melhor explicita sua opinião, que vai ao encontro da tese acima esposada:

"Por isso, os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas - exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário - os efeitos que ocorreram antes da vigência do novo texto constitucional. (24)"

Destaca-se desse trecho o fato de que o Ministro apenas acata a retroatividade caso venha a ser expressamente declarada na Constituição, pois, caso contrário, ela alcançará apenas os fatos pendentes, e não os que já se encontravam constituídos, exatamente de conformidade com o que foi exposto linhas atrás.

É o próprio Ministro Moreira Alves quem esclarece seu pensamento no acórdão:

"Em outras palavras, a Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o contrário), mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequívoco)." (25)

Ou seja, 1) o STF aplicou no caso em questão a teoria dos facta pendentia, aplicando-se a nova norma constitucional a eles com plenitude e imediatismo; porém, 2) respeitou os fatos consolidados no passado, que se constituem em direitos adquiridos, não estabelecendo a retroação da norma. A despeito disso, 3) pode haver retroação para alcançar os direitos adquiridos, porém apenas se houver determinação expressa na Carta, ou na Emenda Constitucional.

Observe-se as palavras do próprio Ministro "não desfaz os efeitos passados de fatos passados (...), mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores."

Havia o entendimento de que para o Poder Constituinte, originário ou derivado, tudo era possível, até mesmo alcançar os "efeitos passados de fatos passados", caso expressamente o estabelecesse, o que não aconteceu no acórdão ora sob comento.

No caso, o STF conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Pública, asseverando que não havia direito adquirido no caso em apreço, pois haveria aí uma relação continuativa, não se caracterizando como direito adquirido na completa acepção do termo, conforme acima descrita.

16. Esta posição do STF já havia sido objeto de outra decisão unânime, desta feita da 1a. Turma, cujo relator foi o Ministro Oscar Correa, RE 102555-GO, julgado em 02-10-1984, cuja decisão foi assim ementada:

"Mandado de segurança. Aposentadoria de promotora. Contagem proporcional do tempo de serviço como professora. As exceções a regra do artigo 103 da Constituição Federal dependem de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República. Em conseqüência, infringe essa norma constitucional a concessão da aposentadoria especial com tempo de serviço inferior a 30 anos (artigo 101, parágrafo único da Constituição Federal). Só há direito adquirido a aposentadoria com tempo reduzido aos servidores que o completaram anteriormente à vigência da Emenda Constitucional n. 1/69. Recurso extraordinário conhecido e provido."

Mais uma vez ficou assegurado que aquelas pessoas que haviam completado o tempo para gozo de aposentadoria proporcional em face do ordenamento constitucional anterior, poderiam gozá-la naquelas bases, ou seja, consagrou e respeitou a teoria do direito adquirido; aplicando a nova norma constitucional apenas aos fatos pendentes, pois aquelas pessoas que ainda não haviam completado o interstício anteriormente mencionado, não teriam aquele direito, pois estariam apenas em face de uma expectativa de direito.

Ou seja, a modificação constitucional alcançaria os fatos pendentes, porém não alcançaria os fatos que haviam sido constituídos (se transformado em direito adquirido) sob a égide do ordenamento jurídico constitucional anterior.

17. Anteriormente, o Plenário do STF, por maioria, havia decidido na mesma linha, no RE 73189-SP, em que foi Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 29-03-1973(26):

"Direito adquirido - Aposentadoria. Se, na vigência da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o fez perder o seu direito, que já estava adquirido. Um direito adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede a sua aquisição, e não pode ser posterior a esta. Uma coisa é a aquisição do direito, outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse publico que não o sejam porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o Tesouro tenha de pagar, em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo. Recurso extraordinário da Fazenda Estadual, não conhecido."

Esta lúcida decisão, em todos os sentidos, que já completou mais de 30 anos, bem demonstra a linha de raciocínio adotada pelo STF, pois basta ter adquirido o direito, mesmo que não o tenha exercido, para que ele se incorpore ao patrimônio jurídico da pessoa. Logo, a condição de aplicar-se aos fatos futuros, não alcança os direitos que foram adquiridos, e não exercidos.

Esta decisão faz coro com a Súmula 359 do STF, que foi aprovada em 16-12-1963, portanto há mais de 40 anos, que continua plenamente vigente, e que possui o seguinte teor:

"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários (inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária)."

O trecho que se encontra entre parênteses foi retirado posteriormente pelo próprio STF, no julgamento do RE 72509 ED-Edv, RTJ-64/408.

18. Isto não quer dizer que o conceito de direito adquirido alcance a todos os âmbitos da aposentadoria. É bastante elucidativa a decisão do Plenário do STF, em que foi relator o Ministro Thompson Flores, MS 20240-DF, julgado em 18-06-1980, por maioria(27), em que é efetuada uma clara distinção entre o que se constitui como um direito adquirido e o que não se pode incluir nesse conceito:

"Aposentadoria. Procurador do Trabalho do Ministério Público da União. Proventos do cargo em comissão de diretor executivo da FENAME. Negativa de registro do ato de inativação pelo Tribunal de Contas, ante os proventos nele fixados.

II - Não podem eles (proventos) prevalecer, eis que, devendo ser pagos pelos cofres da União, se devem sujeitar as injunções constitucionais e legais, o que não sucedeu.

III - Direito adquirido a aposentadoria em conformidade com a súmula 359 do STF, não afetado pelo ato impugnado. Precedentes do STF, alusivos a vinculação salarial, base para a fixação dos proventos constantes do ato impugnado, tidos por inconstitucionais nas representações n.s 754 e 745. IV- mandado de segurança indeferido."

Aqui merecem destaque os dois aspectos tratados nos itens II e III da ementa do acórdão. No corpo do acórdão foi consagrado o direito da parte em se aposentar de conformidade com o tempo de serviço que havia sido computado, gerando, a partir daí, direito adquirido de conformidade com a Súmula 359. Porém não lhe foi reconhecido o direito de se aposentar pela quantidade de salários mínimos estabelecidos inicialmente, pois tal preceito já havia sido considerado inconstitucional anteriormente através de outras decisões daquela Corte.

Aliás, esta a mesma ratio decidendum foi referendada posteriormente, em 19-06-87, no RE 109885-RN, cujo Relator foi o Ministro Djaci Falcão, através do qual a 2a. Turma, de forma unânime, entendeu não haver direito adquirido ao recebimento de vantagens pecuniárias que haviam sido retiradas por Emenda Constitucional posterior. Este caso ficou assim ementado:

"Funcionário. Aposentadoria de funcionário do fisco antes da E.C. N. 1/69, com proventos integrados com cotas da arrecadação. Proibição constitucional de percepção das referidas vantagens após a vigência da E.C. N. 1/69 (art. 196). Inocorrência de direito adquirido contra a Constituição. Precedentes do STF. Recurso extraordinário não conhecido."

O que se pretendia neste caso era a manutenção de uma sistemática de remuneração através de cotas de arrecadação, mesmo quando aposentado. Ocorre que a EC nº 1/69 não mais permitia este tipo de remuneração nem mesmo para os servidores da ativa, o que não gerou para os aposentados o direito adquirido à sistemática de remuneração, pois deveria receber o mesmo que os servidores na ativa. Ou seja, neste caso, tal como no anterior, se há de distinguir o direito à aposentadoria do direito à percepção de vantagens pecuniárias decorrentes da aposentadoria, as quais foram alteradas pela novel norma constitucional.

19. Mesmo no âmbito da atual Constituição, verifica-se que a posição do STF foi mantida.

O RE 219.434-DF, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves, julgado em 27-08-2002, 1a. Turma, unânime, consagrou a diferença de alcance entre o direito adquirido e os efeitos futuros das normas constitucionais. Ou seja, entre direito adquirido e expectativa de direitos:

"Engenheiros credenciados. Reconhecimento de relação de emprego. Alegação de acumulação vedada constitucionalmente. - A relação de emprego em causa foi reconhecida como existente antes do advento da Constituição de 1988, e, portanto, quando a Carta Magna anterior não exigia concurso público para o ingresso em emprego em empresa pública ou sociedade de economia mista, o que não fere o disposto no artigo 37, "caput" e inciso II, da atual Constituição, porque, se é certo que a Carta Magna tem aplicação imediata, e, portanto, é retroativa em grau mínimo (daí dizer-se que não há direito adquirido contra a Constituição), também é certo que, salvo quando ela expressamente o declara, não atinge ela, para desconstituí-los, fatos ocorridos no passado, como salienta ROUBIER ("Les Conflits de Lois dans le Temps", II, nº 122, p. 471, Recueil Sirey, Paris, 1933) ao observar que, 'se, por exemplo, uma lei muda as condições do recrutamento de certas funções públicas, essa lei não terá efeito em face dos funcionários já nomeados, mas terá efeito imediato para todas as nomeações ulteriores'. - Nesse sentido, já decidiu esta Primeira Turma, ao acentuar, no AGRRE 230.248, 'ao tempo em que reconhecido o vínculo trabalhista entre as partes (fevereiro de 1982) as empresas públicas não se submetiam à regra constitucional do concurso público'."

É patente aí a concepção de efeitos futuros alcançando fatos pendentes e não alcançando fatos que já tenham sido consolidados sob a égide do sistema anterior.

A exceção acontece apenas quando estiver contida na própria norma constitucional (originária ou derivada) a determinação expressa de sua retroação alcançando até mesmo fatos consolidados.

20. O mesmo padrão de decisão estabelecendo o efeito imediato da nova norma e o respeito aos direitos adquiridos, pode ser encontrado nas decisões a seguir transcritas por suas ementas:

Moreira Alves, AI 258.337 AgR-MG, 06-06-2000, 1a. turma.

"As normas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média e máxima). Não assim, porém, as normas constitucionais estaduais que estão sujeitas à vedação do artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a concernente à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediata delas. Agravo a que se nega provimento."

Moreira Alves, RE 188.366-SP, 19-10-1999, 1a. turma.

"Recurso extraordinário. Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato.

- Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido."

Moreira Alves, ADI 493-DF, 25-06-1992, Pleno.

"Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito publico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem publica e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. "

Pode-se verificar pelos casos acima comentados a distinção efetuada entre os efeitos da nova norma constitucional sobre os fatos pendentes (efeito imediato) e sobre os direitos adquiridos (sem efeito algum, pois é vedada a retroação, salvo determinação expressa da nova norma constitucional). E isto é patente na jurisprudência do STF tanto sob a égide da anterior como da atual Constituição.

Logo, a distinção efetuada ao longo deste trabalho não é especiosa, fruto de um trabalho doutrinário sem base jurisprudencial, uma vez que o próprio STF a acata normalmente há muito tempo. O que nos obriga a levá-la em consideração no caso concreto, da EC 41, a fim de que se analise seus efeitos de forma distinta sobre cada qual dos grupos atingidos pela nova norma.

b) A inexistência de direito adquirido a regime jurídico e a característica causal das contribuições

21. Ocorre que ainda existe um outro aspecto que deve ser também considerado, fruto das discussões doutrinária e jurisprudencial, qual seja: Existe direito adquirido a um regime jurídico?

Mais uma vez, se formos analisar tão-somente a ementa dos acórdãos do STF veremos que não. Todavia, não se deve deixar de analisar a jurisprudência com um pouco mais de acuidade, a fim de evitar julgamentos apressados. O que o STF se entende por direito adquirido a regime jurídico?

Toda a jurisprudência do STF acerca desse assunto encontra-se focada na equiparação e na majoração da remuneração ou proventos por parte dos servidores públicos ativos e inativos. Pode-se verificar isso na análise dos acórdãos acima transcritos, porém dois outros acórdãos merecem particular destaque sobre esta matéria.

22. O primeiro caso a merecer realce sobre o tema do direito adquirido à regime jurídico é o RE 112.278, da Primeira Turma, em que foi relator para o acórdão o Ministro Octávio Gallotti(28). O caso diz respeito a servidores da Prefeitura Municipal de Campinas, que se insurgiram contra uma nova lei municipal que havia reduzido o teto de remuneração dos servidores públicos municipais em geral, especialmente no que tange às vantagens pessoais (gratificação por tempo de serviço). A ementa assegurou que "parcela do estipêndio resguardada por lei municipal, a título de vantagem pessoal do servidor, por ocasião do estabelecimento de determinado teto de remuneração, pode ser restringida, por lei superveniente, da mesma Prefeitura, sem ofensa à garantia do direito adquirido."

No caso, o Ministro Octávio Gallotti, liderando a divergência contra o voto do Ministro Relator originário, Sydney Sanches, enunciou em seu voto "alguns princípios que reputo vigorosamente assentados pela jurisprudência do Supremo Tribunal(29):

1. os servidores públicos não têm vencimento irredutíveis, prerrogativa dos membros do Poder Judiciário e dos que lhes são equiparados (Súmula 27) (30);

2. ressalvados os funcionários que sejam pela norma constitucional da irredutibilidade de vencimentos, nenhum outro adquire direito a um certo 'quantum' de gratificação por tempo de serviço (RE 89.263, RTJ 92/832) (31)

3. não existe direito adquirido a regime jurídico de servidor sob liame estatutário (RE 92.566, RTJ 98/881)".

No bojo de seu voto, destaca o Ministro Gallotti que "não se configura, pois, a divergência com a Súmula 359, que trata da reunião dos requisitos necessários para regular os proventos da inatividade e não de ulteriores revisões do valor do estipêndio."

Este importantíssimo acórdão, que se configurou em um marco para as posteriores decisões acerca do tema da inexistência de direito adquirido a regime jurídico merece nossa atenção sob vários prismas, a fim de distinguir os pontos de contato com a situação ora sob análise do direito adquirido dos inativos. No acórdão ora sob comento, devem-se destacar os seguintes pontos:

a) A novel norma constitucional estipulava a irredutibilidade de vencimento apenas para algumas categorias, fazendo com que a maior parte do funcionalismo público, ativo e inativo, pudesse ter seus rendimentos e proventos reduzidos. Tratava-se de um conflito de uma lei municipal estipulando a redução, contra outra lei municipal, anterior, que estabelecia a equiparação. E a posição do STF foi de rejeitar este conflito, fazendo com que a lei nova prevalecesse.

Logo, a argumentação do direito adquirido a regime jurídico chegava ao STF na esteira de uma lide onde o conflito se dava entre leis, e não entre normas constitucionais. Ou seja, é um conflito de leis no tempo, e não um conflito de normas constitucionais no tempo, o que caracteriza a situação da EC 41.

b) O acórdão deixa bastante claro que a ausência de direito adquirido a regime jurídico decorre do "liame estatutário". Logo, não se fala da inexistência de direito adquirido a um regime jurídico, mas de sua inexistência em face do vínculo estatutário, da qualidade de servidor público.

c) E mesmo assim, respeitados os facta pendentia, conforme vastamente demonstrado no tópico anterior.

No caso em apreço, ainda faltava uma causa para a manutenção da vinculação pretendida, pois o argumento esgrimado pelos servidores públicos para a equiparação era o de que a gratificação por tempo de serviço, que foi reduzida pelo teto imposto pela novel lei municipal decorria de um pro labore facto, o que foi rechaçado pelo Ministro Moreira Alves, voto de desempate na Turma, para quem "já não há mais, a justificativa única, para favorecer os aposentados em face dos em atividade, que é a de serem os proventos devidos pro labore facto" (32), pois os servidores em atividade estariam sujeitos à limitação do novo teto, enquanto que os inativos não estariam.

Gallotti destaca ainda que, "uma vez que a instituição de situações privilegiadas (como a isenção que ora se cogita), em benefício dos aposentados, à margem das restrições a que estão sujeitos os funcionários em exercício, constitui estímulo financeiro à inatividade, a cuja adoção o legislador constitucional pretende coibir" (33). Logo, se não estão em atividade (pro labore facto), não haveria causa a justificar seu pagamento em desacordo com o que foi imposto aos servidores na ativa.

23. O segundo caso igualmente importante, é o que serviu de paradigma para o acima transcrito, expressamente citado pelo Ministro Gallotti em sua divergência. Trata-se do RE 92.566, da Segunda Turma, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves(34). O caso versa sobre a vinculação ou equiparação estabelecida em leis anteriores à vedação contida na Constituição Federal de 1967, que passou a proibi-las no parágrafo único do art. 98(35). O autor do processo era um servidor público inativo do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, e pretendia obter sua equiparação aos servidores da ativa.

Entendeu o Tribunal que:

"a proibição constitucional aplica-se, pois, a tais servidores, a partir de sua entrada em vigor, o que implica em dizer que, desde então, não há mais que se proceder a equiparações futuras, com base na legislação ordinária anterior que a estabelecia como regra geral."

Mais uma vez destaca-se que neste caso a norma que estabelecia a equiparação (regime jurídico) era uma norma legal, e não constitucional. Os efeitos da novel norma constitucional não poderiam ser sustados por uma norma infraconstitucional. Esta foi a ratio decidendum do acórdão, que serviu para embasar todas as decisões posteriores, como se viu na transcrição acima, do acórdão RE 112.278, cujo Relator foi o Ministro Gallotti.

24. O que se destaca com estas duas decisões que foram verdadeiros ícones na jurisprudência da Corte Suprema para selar o entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico?

Primeiro, que o tema é majoritariamente fundado na busca dos servidores públicos inativos com a equiparação de vencimentos aos servidores na ativa. Daí que o sentido é o de regime jurídico estatutário, de eternização de uma equiparação estabelecida no passado, ou da aquisição de uma vantagem pecuniária concedida aos servidores na ativa.

Segundo, que se trata de um conflito entre leis ordinárias, ou entre elas e a uma nova Constituição (ou uma Emenda Constitucional). Não foi analisado um caso de conflito entre normas de igual hierarquia constitucional, tal como a que ora embasa a análise da EC 41.

Terceiro, para diferenciar o "direito adquirido a regime jurídico" da situação sob análise, da instituição de contribuição sobre os inativos pela EC 41, deve-se buscar a noção de causa.

De fato, o STF já assentou em sua jurisprudência que é necessário que haja uma causa para a que contribuições possam ser instituídas ou majoradas. Uma dessas várias decisões foi acima mencionada - o RE 112.278, da Primeira Turma, em que foi relator para o acórdão o Ministro Octávio Gallotti, envolvendo servidores da Prefeitura Municipal de Campinas, onde foi entendido que não havia causa para a pretendida equiparação. Outras decisões do STF ainda devem ser analisadas para facilitar o entendimento da diferença entre as duas situações em análise, o que se passa a fazer em seguida.

25. A ADI 790, cujo Relator foi o Ministro Marco Aurélio(36), rechaçou a primeira tentativa de instauração de um regime contributivo para o sistema de previdência dos servidores públicos, ainda antes da EC 3/93.

O Projeto de Lei do qual resultou a Lei 8112, de 11-12-1990 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais), estabelecia em seu art. 231, §2º, que a aposentadoria e as pensões dos servidores públicos federais seria custeada integralmente pelo Tesouro Nacional, os quais contribuíam na ativa pelo percentual de 6% sobre sua remuneração. Ocorre que este dispositivo foi vetado pelo Presidente da República quando sancionou a referida lei.

Logo após, em 08-01-1991 foi editada a Lei 8.162 que estabeleceu alíquotas progressivas para a contribuição do servidor. Ocorre que nesse ínterim, o veto presidencial ao §2º do art. 231 da Lei 8112/90 fora derrubado pelo Congresso Nacional, restaurando o custeio das aposentadorias e pensões diretamente pelo Tesouro Nacional.

O estabelecimento das alíquotas progressivas criadas pela Lei 8.162/91, foi submetido ao Supremo Tribunal Federal através do controle concentrado, tendo sido decidido que "o desaparecimento da causa da majoração do percentual implica o conflito da Lei que a impôs com o texto constitucional". Logo, se o custeio seria pelo Tesouro Nacional, qual a razão de ser da aplicação progressiva de alíquotas para o custeio dos benefícios? (37) Desta forma, foi considerada inconstitucional a majoração pretendida.

Este episódio revela que a intenção do Poder Executivo era a de afastar o custeio dos proventos de inatividade pelo Tesouro, o que ficou claro pelo veto aposto. E a deliberada intenção do Poder Legislativo era a de manter a fonte de custeio direto pelo Tesouro, o que pode ser demonstrado pela rejeição ao veto presidencial.

O STF adotou o entendimento de que sem causa - pois o custeio seria pelo Tesouro -, não haveria razão para a progressividade das alíquotas das contribuições cobradas dos servidores públicos, que seriam meramente residuais, em face do custeio direto pelos cofres públicos.

O acórdão ficou assim ementado:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - MAJORAÇÃO PERCENTUAL - CAUSA SUFICIENTE - DESAPARECIMENTO - CONSEQÜÊNCIA - SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS.

O disposto no artigo 195, par. 5., da Constituição Federal, segundo o qual "nenhum beneficio ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio", homenageia o equilíbrio atuarial, revelando principio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e serviços. O desaparecimento da causa da majoração do percentual implica o conflito da lei que a impôs com o texto constitucional. Isto ocorre em relação aos servidores públicos federais, considerado o quadro revelador de que o veto do Presidente da Republica relativo ao preceito da Lei n. 8.112/90, prevendo o custeio integral da aposentadoria pelo Tesouro Nacional, foi derrubado pelo Congresso, ocorrendo, no interregno, a edição de lei - a de n. 8.162/91 - impondo percentuais majorados. "

Deste modo, ficou assente no STF sem causa não pode haver a instituição ou a majoração das contribuições, especificamente das sociais.

Todavia, esta decisão não foi isolada.

26. Outro caso onde o caráter causal das contribuições sociais ficou assente foi no julgamento da ADI 2.010 MC, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello, julgada em 30-09-1999. Foi afirmado pelo STF na análise do caso, sob a égide da EC 20, mas não da EC 41, que: "A Constituição da República não admite a instituição da contribuição de seguridade social sobre inativos e pensionistas da União", tendo sido afirmada a necessária causalidade desse tipo de contribuição, verbis:

"O regime contributivo é, por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo. A questão do equilíbrio atuarial (CF, art. 195, § 5º). Contribuição de seguridade social sobre pensões e proventos: ausência de causa suficiente.

Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício.

A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição."

Patente, mais uma vez, e no caso de forma diretamente ligada a exigência de contribuição previdenciária sobre os inativos, que sem causa eficiente não pode haver esta exigência. É certo que no acórdão sob comento tratava-se de uma exigência fundada em lei, e não na Constituição, mas a ratio decidendi prescinde desse tipo de diferença.

27. Outro caso em que a causalidade das contribuições ficou assente pode ser encontrado na ADC nº 8 MC(38), cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, e que não foi conhecida pelo STF em julgamento ocorrido 13-10-99.

O pedido dessa Ação Direta de Constitucionalidade proposta pelo Presidente da República, era praticamente o mesmo que havia sido julgado dias antes, em 30-09-99, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2010, a qual havia considerado inconstitucional a mais recente tentativa de instituir a cobrança de contribuição previdenciária dos inativos, que se deu através da Lei 9.783-99.

Logo, a despeito da prejudicialidade, a ementa do acórdão obteve o mesmo teor da que foi logo acima transcrita, no que tange à questão da causalidade das contribuições.

28. Por fim analisa-se uma decisão em que a idéia de causa não está presente apenas no âmbito das contribuições, mas no âmbito de todo o sistema jurídico. Trata-se da ADI 1158(39). Trata-se da argüição de inconstitucionalidade de uma norma do Estado do Amazonas que concedia gratificação de um terço de férias aos servidores aposentados, sob o argumento da isonomia com os servidores da ativa.

O STF, através de acórdão da lavra do Ministro Celso de Mello decidiu que:

"Lei estadual que concede gratificação de férias (1/3 da remuneração) a servidores inativos - vantagem pecuniária irrazoável e destituída de causa - Liminar deferida.

Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa."

29. Desta maneira, a questão do direito adquirido a regime jurídico não é o foco do debate quando se trata da questão da contribuição previdenciária dos aposentados, fruto da EC 41, pois não se está a tratar de um regime jurídico estatutário, mas do sistema de custeio dos benefícios previdenciários dos inativos, que até o advento da EC 41/03 era pelo Tesouro, e passou a ser não só contributivo, mas também solidário. Como mencionado, este solidarismo é que deu ensejo à possibilidade de instituição desse tipo de cobrança, robustecido pelo §18 ao art. 40, acima transcrito.

Se o sistema tivesse sido concebido originalmente desta forma, não haveria direito a ser pleiteado - como o caso dos servidores públicos que ingressaram no sistema após a EC 41.

Porém introduzir este tipo de surpresa no sistema de custeio dos benefícios de quem passou a vida toda sob a égide do sistema anterior, é contra qualquer razoabilidade jurídica, violando o Direito Adquirido dessas pessoas.

Enfim, esta arrecadação está sendo implementada sem causa, pois antes da EC 41 o custeio desse tipo de benefício se dava através do Tesouro, e eram os servidores na ativa que mantinham os servidores inativos. A partir da EC 41, também os inativos deverão custear sua própria inatividade e os demais benefícios dos servidores na ativa, o que é esdrúxulo, para dizer o mínimo. Não se pode esquecer que se trata de uma contribuição social que deve ter sempre uma causa para sua instituição, além de necessitar estar afetada às finalidades que a instituíram. Se não há causa, não se pode instituir esta tributação sobre aqueles que já contribuíram,. e adquiriram este direito, sob a égide do sistema anterior.

c) O controle de constitucionalidade de Emendas Constitucionais

30. Em sede de controle concentrado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que uma Emenda Constitucional pode ser considerada inconstitucional, por violação de cláusula pétrea da Constituição.

O art. 60 da Constituição estabelece quais são as cláusulas pétreas de nosso sistema jurídico, sendo incabível até mesmo a tramitação de emenda constitucional que vise a transgredi-las. O texto é o seguinte:

"§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais."

Duas foram as questões relatadas pelo STF.

Na primeira, a ADI 926 - MC, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches, foi julgada em 01-09-1993 pelo Pleno do STF(40), e recebeu a seguinte ementa:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 03/93.

- IPMF. (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira, criado pela Lei Complementar n. 77/93).

- Imunidade dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 150, IV, "a", da Constituição Federal).

- Federação (artigos 1º, 18, 60, par. 4., I,).

1. As normas de uma Emenda Constitucional, emanadas, que são, de Constituinte Derivada, podem, em tese, ser objeto de controle, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, quando confrontadas com normas elaboradas pela Assembléia Nacional Constituinte (originária) (art. 202, I, "a").

2. Consideram-se relevantes, para o efeito de concessão de medida cautelar, os fundamentos da Ação Direta, segundo os quais, com a quebra do Princípio da Imunidade Recíproca entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 150, VI, "a" da Constituição), autorizada pelo parágrafo 2. do art. 2. da Emenda Constitucional n. 03, de 18.03.1993, ficaria posta em risco a estabilidade da Federação, que, em princípio, a um primeiro exame, não pode ser afetada, sequer, por Emenda Constitucional (artigos 1., 18, 60, par. 4., I, da Constituição).

3. Caracterizada a relevância de tais alegações e demonstrada, assim, a plausibilidade jurídica da ação ("fumus boni iuris") e havendo o risco de lesão ao Erário dos Estados, Distrito Federal e Municípios, pela incidência do IPMF, enquanto tem curso, nem sempre rápido, o processo da ação ("periculum in mora"), é de se deferir a medida, para se suspender, quanto a eles, até o julgamento final, a incidência do tributo.

4. Medida cautelar deferida, por votação unânime, para tal fim, com a suspensão dos efeitos do par. 2. da Emenda Constitucional n. 03/93, no ponto em que retiram, para as finalidades constantes do 'caput', a imunidade de que trata o art. 150, inc. VI, "a", da Constituição."

Neste caso, Governadores de vários Estados da Federação se insurgiram contra a cobrança de um imposto criado através da Emenda Constitucional nº 3/93, e implementado pela Lei Complementar 77/93. Tal imposto incidiria sobre a movimentação financeira destes entes públicos, o que violou art. 60, §4º, I, que veda a tramitação de Emenda Constitucional tendente a abolir a "forma federativa de Estado" uma das cláusulas pétreas da Constituição. Daí ter sido também violado o art. 150, IV, "a", da Carta, que estabelece a Imunidade Tributária Recíproca entre estes entes federativos. Deste modo, a cobrança de um imposto, pela União, sobre os Estados (e também o Distrito Federal e os Municípios) seria inconstitucional, mesmo criado através de uma Emenda Constitucional.

Foi concedida a liminar pleiteada em razão de que a EC em referência, neste aspecto, não poderia sequer ter tramitado.

Ficou assente com este julgamento a possibilidade de ser declarada inconstitucional uma norma constitucional decorrente do poder constituinte derivado, no caso de conflitar com uma cláusula pétrea da Constituição.

O julgamento desta ADI não prosseguiu em razão de perda de objeto(41), uma vez que a norma em questão teve sua inconstitucionalidade declarada em outra ADI, de nº 939, a qual será adiante analisada.

31. A ADI 939(42), também relatada pelo Ministro Sydney Sanches em 15-12-93 considerou inconstitucional parte da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, por ter instituído a cobrança do IPMF - Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira no mesmo ano de sua instituição, o que viola o Princípio da Anterioridade, e pelos demais âmbitos da Imunidade, não apenas a Recíproca.

O Autor dessa ADI foi a Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, e recebeu a seguinte ementa:

"Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal.

1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.).

2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vicio de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros):

1. - O Princípio da Anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição);

2. - O Princípio da Imunidade Tributária Recíproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.);

3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

3. Em conseqüência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93).

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993."

Neste julgamento de mérito ficou então assente que uma Emenda Constitucional pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, através de controle concentrado de constitucionalidade, quando violar cláusula pétrea da Carta. E, desta forma, interpretou que as cláusulas pétreas não seriam apenas aquelas constantes do art. 60, §4º, mas também aquelas outras decorrentes do sistema de proteção ao contribuinte.

Desta forma, além da proteção aos Estados e Municípios pela cláusula pétrea do inciso I ("forma federativa de Estado), foi criada uma vinculação com o caput do art. 150, da Carta, que estabelece vários Princípios Tributários, mas que, em seu caput utiliza a expressão "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, ...", a fim de que o rol de garantias, anteriormente circunscrito ao art. 5º da Carta, fosse também protegido, como cláusula pétrea, pelo inciso IV ("direitos e garantias individuais") do §4º do art. 60. Esta conexão foi implementada através do §2º do art. 5º, que alberga a possibilidade de virem a ser acrescidos outros direitos e garantias individuais para além dos que se encontram listados naquele artigo:

"§2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."

Esta decisão, portanto, consagrou dois pontos importantíssimos no direito constitucional pátrio:

a) a possibilidade de ser considerada inconstitucional uma norma constitucional, através do controle concentrado de constitucionalidade, e

b) o alargamento dos direitos e garantias individuais, que não ficam mais restritos àquelas constantes do art. 5º, mas também a outros decorrentes do sistema e dos princípios adotados na Carta de 1988.

Este tipo de análise é relevante porque os direitos adquiridos são consagrados ao lado do ato jurídico perfeito e da coisa julgada como um direito individual, inserido no rol daqueles constantes do art. 5º da Carta de 1988, o que facilita enormemente a possibilidade de ser analisada a inconstitucionalidade da EC 41, no que tange à exigência de contribuição previdenciária dos inativos, pois violadora de uma cláusula pétrea de nossa Carta (art. 60, §4º, IV).

VI. A tributação dos inativos criada pela EC 41 é constitucional?

32. Após todo este longo iter, onde se demonstrou a doutrina e a jurisprudência do STF acerca da matéria correlata à questão, entende-se ser possível responder a pergunta que encima este tópico: É constitucional a tributação dos inativos criada pela EC 41?

A resposta deverá levar em conta as três situações fáticas acima descritas, e dependerá de cada caso concreto grupalmente considerado.

33. A norma é constitucional para aquelas pessoas que ingressaram no serviço público após 19-12-2003, data da promulgação da EC 41, uma vez que não se vislumbra, em nenhuma hipótese, a existência ontológica de uma norma que impeça a cobrança de contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas. Desta forma, quem entrou no serviço público após 19-12-2003 estará sujeito à este tipo de cobrança daqui há vários anos, quando cumprir os requisitos necessários para o gozo da aposentadoria, ou mesmo em caso de infortúnio, na hipótese de aposentadoria precoce, por invalidez.

34. A norma é igualmente constitucional para aqueles servidores que não cumpriram os requisitos necessários para adquirir o direito à aposentadoria, ou seja, todos aqueles que estavam no serviço público antes de 19-12-2003. Desta forma, sobre eles a incidência do preceito constitucional é imediata (fatos pendentes) e deverão contribuir para a previdência, mesmo após sua aposentadoria. Estas pessoas se encontram na teoria dos facta pendentia de que nos fala Limongi França e a jurisprudência assente do STF, e a nova norma constitucional deve atingi-los de imediato, pois não possuíam naquela data um direito adquirido, mas tão somente uma expectativa de direitos.

Contudo, mesmo sendo uma expectativa de direito é necessário levar em conta a patrimonialidade adquirida ao longo de todo o período, em face do direito à aposentadoria ser um direito de aquisição sucessiva, que se adquire dia-a-dia. Portanto, é necessário que seja utilizada uma regra de proporcionalidade na aplicação da norma, pois há notada diferença entre aqueles que ingressaram no sistema 30 anos antes da novel norma constitucional e estavam prestes a se aposentar, e aqueles que ingressaram dias antes de sua promulgação. Logo, a proporcionalidade no trato dessas situações fáticas diferenciadas deve ser levada em consideração, sob pena de sua inconstitucionalidade.

35. A questão mais candente de análise diz respeito àquelas pessoas que já se encontravam aposentadas, ou eram pensionistas, na data em que a EC 41 foi promulgada, 19-12-2003.

Entendo que para estas pessoas a norma será inconstitucional em face do direito adquirido que possuem, pois o adquiriram sob a égide das normas vigentes ao tempo em tal direito se consolidou em face do cumprimento de todos os requisitos necessários para tanto. Atingir este grupo de pessoas será emprestar efeito retroativo à nova norma constitucional (EC 41), alcançando fatos consolidados no passado, e não apenas os fatos pendentes de aquisição. Deve-se observar que a EC 41 não menciona de forma expressa que deve ser aplicada retroativamente. É absolutamente silente quanto a isto. A retroação está consolidada apenas pela MP 167 de 19-02-04.

Além disso, não se trata de um direito adquirido a um regime jurídico, pois a jurisprudência do STF sobre este tema não pode ser aplicada, conforme foi acima esclarecido, em razão de que:

a) A teoria do direito adquirido a regime jurídico foi criada para afastar a pretensão de eternização de um sistema de "privilégios" (43) que se estendiam no tempo, de servidores inativos estatutários.

b) Esta teoria foi construída sobre conflitos entre duas leis, ou entre uma lei e uma nova norma constitucional. Jamais foi analisada na hipótese de conflito entre duas normas constitucionais, como no presente caso.

c) Não há causa para a instituição dessa fonte de custeio de benefício previdenciário, pois incidirá sobre quem já está em pleno gozo desses benefícios, consoante direito adquirido de conformidade com as normas regularmente vigentes à época de sua aquisição.

Deve-se observar que o ingresso desses servidores no regime especial de previdência (sistema dos servidores públicos) e a aquisição de seu direito à aposentadoria se deu sob a égide da norma constitucional que previa sua sustentação apenas pelo Tesouro, e não como fruto de seu caráter contributivo, e muito menos através de um caráter contributivo e solidário - este último alcançando os inativos e possibilitando o §18 do art. 40, acima transcrito.

Não se deve perder de vista o ensinamento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, para quem "a doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado, sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos. Esta doutrina, portanto, cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social. (44)"

36. Enfim, a solução jurídica mais adequada para solucionar este impasse é o reconhecimento de que a EC 41 é inconstitucional quanto aos servidores que já se encontravam em inatividade em 19-12-2004, data de sua promulgação, o que deve se dar sem redução de texto, pois tal exigência não pode ser vislumbrada em nenhum de seus preceitos, decorrente apenas de construção interpretativa, e do que determinou a MP 167, de 19-02-04, esta sim, com vários dispositivos claramente inconstitucionais.

Quanto aos demais grupos de servidores (os que ainda não haviam adquirido o direito à aposentadoria e possuíam apenas uma expectativa quanto a isso, e aqueles que se tornaram servidores públicos após a promulgação da EC 41) a EC é plenamente constitucional.

NOTAS

(1) Uma análise sobre esta questão em período anterior ao da atual Constituição pode ser encontrada no artigo "O Direito Adquirido e a Contribuição Previdenciária dos Aposentados", de Fernando Facury Scaff, na Revista de Direito Civil, nº 39, ano 11, jan/mar-1987, págs. 154-163.

(2) O trabalho de Otto Bachof, sobre Normas Constitucionais Inconstitucionais? é uma Aula Magna proferida em 1951, cuja preocupação central é com a redemocratização da Alemanha pós-II Grande Guerra, e traz algumas decisões interessantes, porém datadas.

(3) RTJ 166/890

(4) Esta manifestação do Ministro Jobim ocorreu no bojo do julgamento da ADI 2010 MC, RTJ 181-1/119.

(5) O trecho da ementa do acórdão que menciona este afastamento sobre os inativos ficou assim constante: "O regime de previdência de caráter contributivo, a que se refere o art. 40, caput, da Constituição, na redação dada pela EC 20/98, foi instituído, unicamente, em relação "Aos servidores titulares de cargos efetivos...", inexistindo, desse modo, qualquer possibilidade jurídico-constitucional de se atribuir, a inativos e a pensionistas da União, a condição de contribuintes da exação prevista na Lei nº 9.783/99. Interpretação do art. 40, §§ 8º e 12, c/c o art. 195, II, da Constituição, todos com a redação que lhes deu a EC 20/98."

(6) RTJ 181-1/122.

(7) "Art. 4º da EC 41: "Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União."

(8) Art. 5o. da EC 41: "O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social."

(9) A Súmula 359 do STF, aprovada em 16-12-1963, possui o seguinte teor: "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários (inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária)" O trecho que se encontra entre parênteses foi retirado posteriormente pelo próprio STF, no julgamento do RE 72509 ED-Edv, RTJ-64/408.

(10) C. F. Gabba, Teoria della retroattività delle legge, v. 1, 2a. ed. Torino, UTET, 1884, p. 191

(11) Limongi França, A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, SP, RT, 1982, p. 208

(12) Emílio Pacifici?Mazzoni, Istituzioni di dirítto civile italiano, v. 1, 4a. ed. Firenze, Ed. Fratelli Cammelli, 1903, P. 111

(13) Limongi França, A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, SP, RT, 1982, pág. 204.

(14) Limongi França, A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, SP, RT, 1982, págs 217-8.

(15) O art. 150, III, a, da Carta de 1988 estabelece o Princípio da Irretroatividade das Leis Tributárias, o qual declara que a lei nova não pode ser aplicada aos fatos geradores anteriores ao seu surgimento. Ocorre que há uma situação diferente no presente caso, pois não se trata apenas de incidência de fatos geradores posteriores à sua vigência, mas respeito ao direito adquirido, que gerará um afastamento do campo de incidência daquelas pessoas que já o possuíam, conforme será demonstrado no correr do texto.

(16) Apud Limongi França, A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, SP, RT, 1982, pág. 201-2.

(17) Ob. e loc. cit.

(18) A irretroatividade das leis e o direito adquirido, cit., p. 210 e ss.

(19) Ob. cit., pág. 232.

(20) Ob cit., pág. 233.

(21) Ob. cit., págs. 246-7.

(22) RTJ 114/237

(23) RTJ 114-1/243

(24) RTJ 114-1/244

(25) RTJ 114-1/244

(26) RTJ 65-1/435

(27) RTJ 97-1/108

(28) RTJ 131-3/1261

(29) RTJ 131-3/1281.

(30) "Os servidores públicos não tem vencimentos irredutíveis, prerrogativa dos membros do Poder Judiciário e dos que lhes são equiparados.". Esta Súmula não mais vigora em razão do advento da Constituição de 1988 que estabeleceu a irredutibilidade de vencimento dos servidores públicos em geral.

(31) No mesmo sentido da nota anterior, este preceito não mais vigora em face do advento da CF/88.

(32) RTJ 131-3/1283

(33) RTJ 131-3/1282

(34) RTJ 98-2/881

(35) "Art. 98. Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo, para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas. Parágrafo único. Respeitado o disposto neste artigo, é vedada vinculação ou equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público."

(36) RTJ 147-3/921.

(37) Para melhor compreensão desse episódio aconselha-se a leitura da ADI 790, RTJ 147-3/921, cujo Relator foi o Ministro Marco Aurélio.

(38) RTJ 185-1/3

(39) RTJ 160-1/140

(40) RTJ 152-1/85

(41) ADI-QO 926, de 02-03-94.

(42) RTJ 151/755

(43) Expressão literal utilizada pelo STF.

(44) Introdução ao Estudo do Direito. SP, Atlas, 3a. ed., pág. 248.

 
Fernando Facury Scaff*
fernandoscaff@uol.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fernando Facury Scaff.



- Publicado em 21/06/2004



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