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Pedro Anan Jr. 
Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP.

Artigo - Federal - 2004/0732

PIS/COFINS Não Cumulativo - Alterações Introduzidas pela Lei nº 10.865/04
Pedro Anan Jr.*

Em 29 de agosto de 2002, com o intuito de dar início a minirreforma tributária, o Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 66 (MP 66/02) que alterou, entre outras disposições, a forma de apuração da Contribuição ao PIS/PASEP, através da qual se pretendeu acabar com a cumulatividade da cobrança desse tributo. Em 1º de outubro 2002, a Secretaria da Receita Federal (SRF) editou a Instrução Normativa nº 209 (IN/SRF 209/02) tentando regulamentar a matéria. Em 24 de outubro de 2002 foi editada a Medida Provisória nº 75 (MP 75/02), que não foi aprovada pelo Congresso Nacional, complementando essas modificações..

Em 21 de novembro de 2002 foi editada a Instrução Normativa nº 247 (IN/SRF nº 247/02) e, em 17 de dezembro de 2002 foi editado o Decreto nº 4.524 (Decreto 4.524/02), que procurou consolidar num único diploma legal as formas de apuração das Contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS.

Em 30 de dezembro de 2002, finalmente, a MP 66/02 foi convertida na Lei nº 10.637/02. Devemos ressaltar que alguns itens da MP 66/02 que foram objeto de alteração pelo relator do projeto de lei, Deputado Benito Gama, foram vetados pelo ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso.

No dia 10 de fevereiro de 2003, o Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 107 (MP 107/03), restabelecendo algumas disposições da MP nº 66/02 que foram vetadas. Em 30 de maio de 2003 a MP 107/03 foi convertida na Lei nº 10.684/03, com algumas modificações.

Em 30 de outubro de 2003, com o intuito de antecipar a reforma tributária, o Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 135 (MP 135/03), que foi convertida na Lei nº 10.833, em 29 de dezembro de 2003 (Lei nº 10.833/03), a qual alterou, entre outras disposições, a forma de apuração da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social - (COFINS) A Lei nº 10.833/03 pretendeu, a exemplo do que ocorreu com as contribuições ao PIS/PASEP nas Leis nº 10.637/02 e 10.684/03, acabar com a cumulatividade da cobrança desse tributo.

Recentemente (30 de abril de 2004) a Lei nº 10.865/04, fruto da conversão da Medida Provisória nº 164/04, alterou a base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo, pegando de surpresa o contribuinte que não estava esperando essas modificações, pois a referida MP só tratava do PIS/COFINS na importação.

O fato gerador do PIS/COFINS, nos termos das mencionadas normas legais é o mesmo da Lei nº 9.718/98. Ou seja, é o faturamento mensal, que compreende a receita da venda de bens e serviços e todas as demais receitas auferidas pela sociedade, permitindo algumas deduções da base de cálculo, tais como as vendas canceladas, os descontos incondicionais, as receitas não operacionais, etc.

A alíquota aplicável à base de cálculo no caso da COFINS passou de 3% para 7,6%, e no caso do PIS passou de 0,65% para 1,65%. Como se vê, em ambos os casos houve um aumento de 153,33%.

Apesar do aumento da alíquota para o contribuinte, o legislador pretendeu acabar com a cumulatividade dessas contribuições, que oneravam demais a cadeia produtiva. - O contribuinte poderá minimizar o impacto do aumento da alíquota através do aproveitamento de créditos sobre aquisições de bens e serviços necessários à atividade da empresa e de algumas despesas que o legislador determinou, como insumos sobre as despesas de leasing/arrendamento mercantil e energia elétrica.

A Lei nº 10.865/04, diferentemente do que previam as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, retirou o direito ao crédito sobre determinadas despesas, a saber:

a)As despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos não geram mais crédito ao contribuinte;

b)A despesa de depreciação e amortização de bens adquiridos até 30 de abril de 2004, só geram crédito até 1º de agosto de 2004;

c)Somente as despesas de depreciação de bens adquiridos a partir de 1º de maio é que geram crédito ao contribuinte. Por opção do contribuinte o cálculo da depreciação poderá ser realizado no prazo de 4 anos, a razão de 1/48 ao mês;

d)As despesas de depreciação de bens reavaliados não geram direito a crédito; e,

e)As despesas de aluguel ou arrendamento mercantil de bens ou direitos que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica não gera crédito.

Os créditos gerados pelo contribuinte não representarão receita bruta tributável pela contribuições, não será passível de atualização monetária, nem da incidência de juros SELIC.

Em princípio, a sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS não abrange pessoas jurídicas que apurem o imposto de renda trimestral com base no lucro presumido ou arbitrado; microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES; sociedades imunes a impostos; operadoras de plano de saúde; securitizadoras de crédito; instituições financeiras; órgãos públicos; autarquias e fundações públicas; as receitas decorrentes dos serviços de telecomunicações; as sociedades cooperativas; as receitas decorrentes da prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; as receitas sujeitas à incidência monofásica da contribuição; as receitas decorrentes do Mercado Atacadista de Energia - MAE; e, as receitas decorrentes de serviço de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.

A Lei nº 10.865/04 incluiu as seguintes hipóteses que não estão sujeitas à não-cumulatividade:

a)receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos;

b)receitas decorrentes de serviços:

a.prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e

b.de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue;

c)receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas lojas francas em zona primária de porto ou aeroporto, para venda de mercadoria nacional ou estrangeira a passageiros de viagens internacionais, saindo do País ou em trânsito;

d)receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo;

e)receitas auferidas por pessoas jurídicas decorrentes da edição de periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia;

f)receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB);

g)receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral;

h)receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, até 31 de dezembro de 2006;

i)receitas auferidas por parques temáticos e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo.

Podemos observar que o legislador acabou, a exemplo da Lei nº 10.833/03, privilegiando alguns setores da economia em detrimento de outros que tiveram uma majoração em sua carga tributária.

A Lei 10.833/03 previa que 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação, o Poder Executivo deveria encaminhar ao Congresso Nacional Projeto de Lei. Tal projeto deveria prever a substituição parcial da contribuição previdenciária a cargo da empresa, incidente sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho, em contribuição social incidente sobre receita bruta, observando-se o princípio da não-cumulatividade.

Convém ainda ressaltar que, no caso das aquisições de insumos das pessoas físicas pelas agroindústrias, o percentual para se obter o crédito presumido passou de 70% para 80%, sobre o qual devem ser aplicado as alíquota de 7,6% para a COFINS e 1,65% para o PIS.

A sistemática não-cumulativa da COFINS, a exemplo do que ocorreu com o PIS/PASEP, tentou desonerar a cadeia produtiva, o que era um pleito de muitos contribuintes. No entanto, deve ser analisada com muito cuidado pois, em alguns casos, isso tem representado um efetivo aumento na carga tributária.

É o que ocorre com as empresas prestadoras de serviços, cujo maior custo é a folha de salários, bem como as empresas do início da cadeia produtiva, que estão recolhendo o PIS/COFINS em valor maior, tendo em vista a falta de base para formação de crédito em valor relevante.

Apesar de se utilizar o termo não-cumulativo, o que se percebe na prática é que o contribuinte, em realidade, tem direito a um crédito presumido/prêmio de PIS/COFINS. Pois se estivéssemos diante de um sistema não-cumulativo, como o do ICMS/IPI, o contribuinte teria direito ao crédito de todo PIS/COFINS que foi pago na cadeia anterior, quando do pagamento de uma despesa ou item do seu custo, sendo que seria recolhido apenas o efetivo valor agregado.

Em realidade, o legislador ao vedar o direito ao crédito do contribuinte como o fez em algumas situações que deveriam dar direito ao crédito, como no caso das despesas administrativas e de vendas, acabou majorando a carga tributária, pois o contribuinte é obrigado a manter esses gastos para realizar sua atividade operacional, e não seria justo não ter direito ao crédito sobre esses valores.

Na verdade, quem acaba arcando com todo esse custo tributário é o consumidor final, pois dentro da cadeia produtiva é ele que paga o ônus dessas modificações.

Resta ao contribuinte contestar com esse aumento abusivo da carga tributária através de ingresso de uma medida judicial perante o Poder Judiciário, uma vez que as referidas normas legais violaram alguns dispositivos, inclusive constitucionais, tais como:

a)o artigo 246 da Constituição Federal, pois uma Medida Provisória não poderia regulamentar matéria veiculada por Emenda Constitucional, no caso a EC nº 20, de 15 de dezembro de 1998;

b)a restrição à tomada do crédito da COFINS sobre determinados custos ou despesas fere os princípios da isonomia, da não-cumulatividade, da razoabilidade e da proporcionalidade;

c)o conceito de faturamento que foi ampliado, pois a EC nº 20/98 prevê que as contribuições sociais poderão ser incidentes sobre a receita ou o faturamento, e os mesmos são conceitos totalmente diferentes entre si. Cumpre ressaltar que faturamento sempre foi definido como o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Discussão semelhante ao que existe hoje no Supremo Tribunal Federal sobre a Lei nº 9.718/98.

Elaborado em 07/05/04

 
Pedro Anan Jr.*
pedro@stuberlaw.com.br
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Pedro Anan Jr..



- Publicado em 25/05/2004



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