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Alexandre Senra 
Bacharel em Direito; Oficial da Justiça Federal no Espírito Santo.

Artigo - Federal - 2004/0731

Comentários acerca da constitucionalidade do arrolamento instituído pela Lei nº 10.522/02 como condição de admissibilidade recursal:
análise no âmbito do processo administrativo tributário federal
Alexandre Senra*

1.o Processo Tributário

Preliminarmente, urge dispensarmos algumas breves considerações acerca do que venha a ser o Processo Tributário.

No ordenamento pátrio, pode ele se desenvolver tanto perante órgãos da Administração quanto perante aqueles do Judiciário, pelo que se afigura correto referirmo-nos a um processo administrativo tributário (1) e a um processo judicial tributário.

Em apertada síntese, caracteriza-se o primeiro por ser parte integrante da atividade de autotutela exercida pela própria Administração, objetivando controlar a legalidade e legitimidade (atividade vinculada, portanto) dos lançamentos procedidos pelo Fisco - aqui os atos materialmente jurisdicionais são praticados pela própria Administração (Administração Judicante); já o segundo, por se desenvolver perante órgãos do Poder Judiciário, com vistas a solucionar controvérsias porventura existentes entre a Administração Fazendária e o contribuinte. Entrementes, consoante afirma RICARDO LOBO TORRES, referindo-se a ambos, "O processo tributário gira sempre em torno do lançamento, implicando em sua ratificação, anulação ou antecipação. (2)"

Traço distintivo fundamental entre o processo administrativo tributário e o processo judicial tributário reside em naquele a Administração figurar simultaneamente como juiz e parte interessada, diversamente do que ocorre no último, onde a contenda é dirimida por um órgão imparcial do Poder Judiciário, investido de autonomia funcional.

Registre-se, ainda, por oportuno, que a distinção processo administrativo tributário e processo judicial tributário se faz possível apenas nos países que, como o nosso, não adotam o sistema do Contencioso Administrativo, segundo o qual o Judiciário não pode interferir sobre a Administração (e.g.: na França), incumbindo única e exclusivamente a essa o exercício do controle da legalidade dos atos tributários.

Classifica-se o processo administrativo tributário, ainda, em federal, estadual e municipal, conforme a Administração perante a qual se deva desenvolver, o que é definido pelo seu objeto (determinação e exigência de créditos tributários da União, dos Estados ou dos Municípios).

Traça-se, neste ensejo, a distinção, para se deixar claro onde se situa o objeto do presente trabalho.

2.Escorço Histórico

Até o advento do Decreto-Lei Federal nº 822, de 05 de setembro de 1969, condicionava-se o recurso à segunda instância administrativa ao depósito do crédito tributário reclamado.

Acontece que tal exigência, extinta à época pelo artigo 1º daquele diploma legal, retomou, parcialmente, lugar com a edição da Medida Provisória nº 1.621-30/97 - reeditada inúmeras vezes até a Medida Provisória nº 2.176-79, de 23 de agosto de 2001 -, que alterou a redação do art. 33, § 2º, do Decreto nº 70.235/72, norma disciplinadora do processo administrativo tributário federal, passando o mesmo a dispor que:

"§2º - Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrentes o instruir com prova de valor correspondente a, no mínimo, 30% (trinta por cento) da exigência fiscal deferida na decisão".

Em que pesem as duras críticas dirigidas à, então, "nova" exigência por parte de abalizada doutrina, algumas das quais serão analisadas adiante, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em cognição sumária, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.922/DF e 1976/DF, interpostas, respectivamente, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional da Indústria, indeferiu a suspensão cautelar da norma ora discutida, em julgamento datado de 06 de outubro de 1999, por sete votos a um (vencido o Min. Marco Aurélio).

No ano de 2000, a MP nº 1.973-63, uma das reedições da MP nº 1.621-30/97, alterou novamente o Decreto nº 70.235/72, passando-se a admitir, além do depósito, o arrolamento de bens ou prestação de garantias em valor igual ou superior à totalidade da exigência fiscal discutida (redação conferida, à época, ao § 3º, do art. 33, do Decreto nº 70.235/72).

Posteriormente, em 04 de janeiro de 2001, entrou em vigor o Decreto Federal nº 3.717, regulamentando o depósito, a garantia e o arrolamento de bens exigidos para a interposição de recurso administrativo voluntário de decisão proferida em 1ª instância no processo administrativo tributário federal.

Sucede que a MP nº 2.176-79/2001, última das reedições da MP nº 1.621-30/97, veio a ser convertida na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, que conferiu a seguinte nova redação ao art. 33, do Decreto nº 70.235/72:

"Art. 33...

§ 1º. No caso de provimento a recurso de ofício, o prazo para interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.

§ 2º. Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física".

§ 3º O arrolamento de que trata o § 2º será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.

§ 4º O poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no § 2º."

Dessa forma, restou suprimida a exigência do depósito previsto desde a MP nº 1.621-30/97, a que o contribuinte estava sujeito, caso não optasse - o que só se fez possível após a MP nº 1.973-63/2000 -, por prestar "garantias ou arrolar, por sua iniciativa, bens e direitos de valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão, limitados ao ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física".

No mesmo ano, precisamente em 18 de dezembro de 2002, entrou em vigor o Decreto Federal nº 4.523, que regulamentou o pré-citado arrolamento (art. 33, § 2º, Decreto nº 70.235/72), conforme reclamava o novo § 4º, do art. 33, do Decreto nº 70.235/72.

Não obstante, em que pese consubstanciar a substituição do depósito em dinheiro pelo arrolamento de bens, desde então no montante de 30% da exigência fiscal, situação bem menos gravosa para o contribuinte, não se deve olvidar que esta, assim como aquela, não encontra respaldo no Código Tributário Nacional (3) nem na CF/88.

Como bem chama a atenção LUIZ FERNANDO MUSSOLINI JÚNIOR:

"O caminho, talvez mais árduo, mas, com certeza, mais seguro e mais proveitoso, está na sustentação judicial da ilegalidade, face (sic) do Código Tributário Nacional, da imposição de qualquer garantia (seja depósito, seja arrolamento), para a fruição da garantia constitucional à ampla defesa no processo administrativo" (4).

Acrescentamos à passagem, ser bastante profícuo, quiçá mais até do que o debate acerca da legalidade strictu sensu da norma, a discussão sobre sua constitucionalidade, sendo passível de aplicação a esse ponto, mutatis mutandi, diversas das lições expendidas pela doutrina ao tratar da constitucionalidade do depósito recursal instituído pela Medida Provisória nº 2.276-79/2001, que é o que ora se fará, tendo em vista que, em ambos os casos, verifica-se, no nosso sentir, ato de indevido constrangimento do contribuinte por parte da Administração.

3.O Entendimento Esposado pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO DEPÓSITO RECURSAL PREVISTO NA MP Nº 1.621-30/97

Notava-se evidente tendência dos tribunais regionais federais e do Superior Tribunal de Justiça (5), sem bem que não unânime (6), de seguir, quanto à constitucionalidade do depósito recursal de no mínimo 30% da exigência fiscal definida em 1ª instância administrativa, o posicionamento que o STF adotara nos julgamentos liminares proferidos nas ADINs 1.922/DF e 1.976/DF.

4.DA NÃO CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Propugnamos, aqui, a inconstitucionalidade do arrolamento instituído pela Lei nº 10.522/02. Por outro lado, cremos se fazer proveitoso repelir uma das críticas dirigidas por parte sensível da doutrina, a nosso ver com improcedência, num recente passado, ao depósito exigido pela MP nº 1.631-30/97, qual seja, a de que a medida ofendia o princípio do duplo grau de jurisdição, constitucionalmente assegurado e extensível aos processos administrativos. Daí a justificativa do presente ponto.

Consiste o duplo grau de jurisdição em princípio segundo o qual há que se garantir a possibilidade de submissão do exame do mérito dos conflitos a mais de um órgão judicante.

Divergindo de doutrina e jurisprudência majoritárias, entendemos estar a razão com LUIZ GUILHERME MARINONI, ao asseverar que a CF/88 não garante o duplo grau de jurisdição, mesmo em sede judicial, bem assim que não é o mesmo consectário lógico do direito à ampla defesa (7). Vejamos o porquê:

4.1.PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE HIPÓTESES EM QUE INEXISTIRÁ O DUPLO GRAU

Ilustra MARINONI:

"...quando a constituição garantiu o recurso extraordinário contra decisão de primeiro grau (8), ela afirmou que o duplo grau não é imprescindível ao devido processo legal" (9).

Com efeito, a previsão dos recursos especial e extraordinário, para impugnação, respectivamente, das "causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios" (art. 105, III, CF) e "causas decididas em única ou última instância" (art. 102, III, CF), à evidência não resguarda o propalado duplo grau de jurisdição, haja vista estar a admissibilidade de tais recursos, por suas vocações excepcionais (recursos de fundamentação vinculada, obstado o reexame de matéria de fato como dispõem os verbetes sumulares 279 do STF e 7 do STJ), condicionada à verificação de alguma das hipóteses taxativamente previstas nas alíneas do inciso III, dos arts. 105 e 102, da CF/88.

Sobejam exemplos de situações em que não haverá julgamento em mais de uma instância. Confira-se, e.g., dois casos: quando o Senado julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade (art. 52, I, CF) e quando o Supremo Tribunal Federal julgar o Presidente da República pela prática de infrações penais comuns (art. 102, I, b, CF).

4.2.AMPLA DEFESA COMO PRINCÍPIO QUE PRESCINDE DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Nos termos do art. 5, LV, da Constituição Federal de 1988: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" (grifamos).

Destarte, de sua dicção, nada há que autorize se conclua serem os recursos sempre inerentes à ampla defesa. Pelo contrário, a ampla defesa, inserta na perspectiva do devido processo legal (v. nota 22) - e aqui se faz observação de validade tão-somente ao âmbito do processo judicial -, há que ser ponderada com o direito à adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, direito esse que decorre implicitamente da CF/88, especificamente, de seu art. 5º, XXXV.

Neste contexto, torna-se possível asseverar, tão-somente, ser o duplo grau de jurisdição a regra, como o faz JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (10), regra, no entanto, que decorreu mais de uma opção do legislador ordinário que do Poder Constituinte.

Valemo-nos mais uma vez dos ensinamentos de LUIZ GUILHERME MARINONI:

"Ao legislador infraconstitucional... é deferida a oportunidade de verificar quando é racionalmente justificável, em nome do direito constitucional à tempestividade da tutela jurisdicional, a dispensa do duplo grau, por não ser o recurso inerente à ampla defesa".

"O artigo 5º, LV, da Constituição Federal, quer dizer que o recurso não pode ser suprimido quando inerente à ampla defesa; e não que a previsão do recurso é indispensável para que seja assegurada a ampla defesa em todo e qualquer caso" (11).

De toda sorte, mesmo fosse considerado estar o duplo grau de jurisdição implicitamente assegurado pela CF/88, cumprir-se-ia harmonizá-lo com os demais direitos fundamentais ali consagrados. Dito de outra maneira, não se faz possível dogmatizá-lo, devendo-se, ao revés, sopesá-lo com os demais direitos constitucionalmente assegurados.

Também pertinente à temática abordada é a ressalva feita por EDUARDO CAMBI:

"a fixação de um valor de alçada ou de qualquer outro meio de limitação da garantia do duplo grau de jurisdição bem como a restrição das hipóteses de cabimento de recurso não são necessariamente inconstitucionais, desde que, observados os valores em conflito (princípio da proporcionalidade), se possa dar maior relevância à celeridade processual em detrimento da segurança jurídica" (12).

Em derradeira observação, registre-se que, a despeito de não vislumbrarmos a consagração do princípio do duplo grau no texto constitucional, acaso a entendêssemos como existente, não veríamos motivo para deixar de estendê-lo ao âmbito do processo administrativo, vez que também a este faz menção expressa o art. 5, LV, da CF/88.

5.INDEVIDA ANALOGIA ENTRE A HIPÓTESE DE DEPÓSITO PREVISTA NA MP 2.176-79/2001 E PRECEDENTES JULGADOS PELO STF

Um dos argumentos invocados pelos defensores da constitucionalidade do retromencionado depósito recursal, agora substituído pelo arrolamento previsto no art. 33, §2º, do Decreto nº. 70.235/72, à época da vigência norma que o impunha, era o de que a condição seria análoga a outras previstas em dispositivos cujo exame da constitucionalidade já havia sido submetido ao crivo do STF.

Efetivamente, na ADIn nº. 1049-DF, que versou sobre a constitucionalidade da Lei nº 8.870/94 (13), a Excelsa Corte, seguindo, por maioria, o voto do ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, entendeu que o devido processo legal não reclamaria a presença de recurso administrativo, em acórdão publicado no DJU de 25 de agosto de 1995.

Já em acórdão publicado no DJU de 27 de março de 1998, assentou o STF ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Decreto Municipal nº 583/88 de Belo Horizonte, que condicionou o recurso administrativo na esfera daquele município ao depósito prévio do valor integral da multa aplicada por degradação ao meio ambiente.

Finalmente, em Sessão Plenária realizada no dia 12 de novembro de 1997 (RE 210.426, p. DJU de 17/03/2000), decidiu o Supremo, em acirrada votação (6 X 5) por ter sido recepcionado pela atual Constituição Federal o art. 636, §1º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) (14), sendo de se registrar que os ministros que votaram contrariamente à recepção invocaram, precipuamente, violação do devido processo legal e da ampla defesa.

Ocorre que, como asseverado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), na Petição Inicial da ADIn nº 1976/DF, fatores existem que impediam a utilização das decisões antes colacionadas como paradigma ao julgamento da constitucionalidade do depósito instituído pela MP nº 2.276-79/2001, cuja transcrição entendemos oportuna, por também objetarem a utilização de tais precedentes para futuro eventual cotejo com o arrolamento instituído pela Lei nº 10.522/02 (15):

"a) cingiam-se (os precedentes) à exigência de MULTA (16)..., enquanto este caso cuida do depósito DA PRÓPRIA EXIGÊNCIA FISCAL; b) a última decisão do Pleno (RE 210.246) foi tomada pela exígua maioria de um voto; c) as peculiaridades do processo fiscal; d) as garantias dos contribuintes contra as ingerências do Estado; e) agora, com o advento da Lei 9.703/98 (17), o depósito recursal, mais do que uma condição de procedibilidade, converteu-se em típico pagamento antecipado do tributo, sequer constituído " (18).

Urge salientar, ademais, que à exigibilidade do depósito recursal no âmbito da Justiça do Trabalho, cuja constitucionalidade restou reconhecida na ADIn nº 836, subjazem pressupostos fáticos bastante diversos daqueles correspondentes à hipótese do art. 33, do Decreto nº 70.235/72. Ali, a decisão impugnável provém de órgão imparcial, bem assim, é o gravame imposto à parte mais forte da relação jurídica.

6.VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO

Sobre a necessidade de observância de tais princípios também no âmbito do processo administrativo são uníssonas doutrina e jurisprudência pátrias, ante os termos expressos do art. 5º, LV, CF/88.

Nos ensinamento de RICARDO LOBO TORRES:

"O processo administrativo aproxima-se do judicial no que pertine às garantias constitucionais, posto que se asseguram aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (19).

Impende aqui fazermos uma breve digressão para discriminar a que órgãos da Administração Federal incumbe o julgamento de 1ª e 2ª instâncias nos processos administrativos tributários federais.

Na primeira instância administrativa federal, o julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete "às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal", como está dito na redação do art. 25, do Decreto nº 70.235/72, determinada atualmente pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Frise-se, outrossim, que todos os julgadores deverão ser ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal.

Já na segunda instância, são os recursos da decisão de primeira instância apreciados pelos Conselhos de Contribuintes, compostos, cada qual, paritariamente, por 8 (oito) conselheiros, representantes dos contribuintes e do Fisco.

Assim, ante as características do processo administrativo tributário, notadamente o julgamento em 1ª instância por um órgão completamente parcial, há que se reconhecer a necessidade de se garantir, incondicionalmente, a viabilidade do duplo exame da controvérsia, única forma de se levar a apreciação da contenda a um órgão menos comprometido com os interesses fazendários (20).

Aqui, a possibilidade de se levar a controvérsia ao conselho dos Contribuintes será pressuposto para se manter incólume a ampla defesa, e qualquer restrição que se imponha ao oferecimento do recurso voluntário configurará, indubitavelmente, restrição à própria ampla defesa.

Pelo exposto, mesmo substituída a exigência do depósito presente na redação anterior do art. 33, § 2º, do Decreto nº 70.235/72 pelo arrolamento atualmente previsto, julga-se conveniente a transcrição de outras duas passagens da petição inicial da ADIn nº 1.976/DF, eis que bastante elucidativas e ainda aplicáveis, mutatis mutandi:

"Uma defesa feita perante muros ou para ser apreciada e decidida pelo inimigo, ou exclusivamente por uma autoridade com interesse pessoal ou em conflito com o contribuinte, não é defesa, muito menos ampla, em sentido constitucional".

"É o que ocorre no caso em tela: depósito é feito entre a decisão da 1ª instância e o acesso ao Conselho de Contribuintes. A impugnação e julgada por um único agente do fisco que, além de agir de foram institucional e corporativa, possui interesse material na manutenção dos lançamentos expedidos, pois, parte de sua remuneração, denominada Remuneração Adicional Variável - RAV,lhe é paga com o produto das multas arrecadadas".

Impelido a pagar 30% da exação para recorrer da decisão de primeira instância, proferida por órgão administrativo absolutamente parcial (21), a um órgão dotado de certa imparcialidade (o Conselho dos Contribuintes), manifesta se afigurava a violação do direito à ampla defesa do contribuinte, assegurado expressis verbis na Carta Maior (art. 5º, LV, CF/88), revestido, ademais, do status de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, CF/88), e consectário lógico de outro direito fundamental, o due process of law (22) (art. 5º, LIV, CF/88), também este inafastável mesmo por Emenda Constitucional.

Impera atentar, por fim, subsistir particularmente grave a situação do contribuinte em um caso, qual seja, quando ele, empresa ou pessoa física, quiser recorrer para o Conselho de Contribuintes e possuir apenas 1 (um) bem imóvel, de valor absolutamente desproporcional em relação à garantia exigida. Ainda que o contribuinte possua inúmeros bens móveis, avaliados, conjuntamente, em importância superior à 30% da exigência fiscal definida na decisão de 1ª instância, não aceitará a Receita Federal o arrolamento dos últimos, tendo em vista os termos do art. 33, § 3º, do Decreto nº 70.235/72, com redação determinada pela Lei nº 10.522/02:

"§ 4o A prestação de garantias e o arrolamento de que trata o parágrafo anterior serão realizados preferencialmente sobre bens imóveis."

Notas

1 "Processo administrativo fiscal strictu sensu" na nomenclatura adotada por HUGO DE BRITO MACHADO in Curso de Direito Tributário, 20ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 391.

2Curso de Direito Financeiro e Tributário, 9ª ed., atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 306.

3Conflitava a necessidade do depósito de 30% da exigência fiscal definida em decisão de 1ª instância administrativa, notório pagamento parcial - o que se inferia de seu confronto com a redação dos §§ 2º e 3º e dos incisos I e II, todos do art. 1º, da Lei nº 9.703/98 -, com o disposto no art. 151, III, do Código Tributário Nacional, recepcionado com status de Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, por força do disposto em seu art. 146, III, b.

Isso porque o fato de o aludido inciso III ter atribuído à lei ordinária competência para regulamentar a suspensividade da exigência do crédito tributário pelas reclamações e recursos, evidentemente, não implica em permissão para que lei ordinária (ou medida provisória) suprima aquela suspensão, total ou parcialmente. Em outras palavras, o fato de o inciso III de aquele artigo reclamar regulamentação, não significa (nem poderia significar), seu completo desprovimento de carga normativa, afinal - e isso não se pode perder de vista - está dito, expressis verbis, que "suspendem a exigibilidade do crédito tributário" "as reclamações e os recursos" (grifo nosso).

4Trecho extraído do artigo: Da Exigência de Garantia para Recurso ao Conselho dos Contribuintes, disponibilizado no site: http://www.legiscenter.com.br.

5 Cf.: STJ - REsp. 523895/PE (proc. 2003/0040856) - Rel. Min. Luiz Fux, julg. em 07.08.2003, DJU 19.08.2003, p. 669; TRF 1ª Reg. - AMS 1000556776/MG (proc. 199901000556776) - 4ª T., Rel. Juiz Mário César Ribeiro, unanimidade, julg. em 27.10.1999, DJU 17.03.2000, p. 951; TRF 2ª Reg. - AMS 42725/RJ (proc. 200202010114663) - 4ª T., Rel. Juiz Benedito Gonçalves, unanimidade, julg. em 18.11.2002, DJU 22.01.2003, p. 85; TRF 2ª Reg. - AMS 36832/RJ (proc. 20000201541635) - 2ª T., Rel. Juiz Cruz Netto, maioria, julg. em 10.10.2001, DJU 20.03.2002, p. 674; TRF 2ª Reg. - AMS 27919/RJ (proc. 199902010448680) - 3ª T., Rel. Juiz Francisco Pizzolante, maioria, julg. em 06.03.2001, DJU 13.11.2001; TRF 3ª Reg. - AG 123978/SP (proc. 200103000020797) - 6ª T., Rel. Juíza Salette Nascimento, unanimidade, julg. em 28.03.2001, DJU 25.11.2002, p. 539; TRF 3ª Reg. - AMS 221389/SP (proc. 200061000434050) - 6ª T., Rel. Juíza Salette Nacimento, unanimidade, julg. em 29.08.2001, DJU 07.01.2002, p. 59; TRF 4ª Reg. - AMS 57059/SC (proc. 199904010094229) - 3ª T., Rel. Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, unanimidade, julg. em 11.05.2000, DJU 26.07.2000, p. 160; TRF 4ª Reg. - AMS ____/SC (proc. 199804010730907) - 2ª T., Rel. Juíza Tania Terezinha Cardoso Escobar, unanimidade, julg. em 04.03.1999, DJU 28.04.1999, p. 928.

6 Em acórdão publicado no DJU de 14.04.2000, referente ao julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 193066/SP (proc. 199903990746993), decidiu a 4ª Turma do TRF 3ª Reg., por maioria:

"II-É patente que a norma se torna ilegítima à medida (sic) restringe o acesso ao contencioso administrativo, no exato momento em que o contribuinte reclamante quer desqualificar decisão administrativa desfavorável, proferida em primeira instância.

III-A imposição do depósito de valor equivalente a trinta por cento do vulto da controvérsia, como preço do exercício do direito de petição é, evidentemente, frustrar a garantia insculpida no art. 5º, inc. XXXIV, 'a', da Constituição, limitando-se o espectro do direito de petição ali expressamente assegurado."

Já a 2ª Turma do TRF 4ª Reg., apreciando Agravo Regimental (proc. 9804060299), decidiu, também por maioria, em acórdão publicado na data de 26.08.1998, que:

"Ao impor o depósito de 30% da exigência fiscal como condição de seguimento a recurso administrativo fiscal, a Medida Provisória 1.621/98 ofende a garantia insculpida no inc-6 do art-5 da Constituição Federal (CF-88), por estabelecer óbice ao direito de defesa, inconciliável com o princípio do devido processo legal, inerente não apenas ao processo judicial, mas também aos recursos administrativos fiscais."

7 MARINONI, Luiz G. Garantia da Tempestividade da Tutela Jurisdicional e Duplo Grau de Jurisdição. In TUCCI, José R. C (coord.). Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 214-215. Aliter PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 1999, p. 265, para quem, no sistema recursal brasileiro, "o princípio vigorante é o do duplo grau mínimo"; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37ª ed., vol. I, Rio de Janeiro, Forense: 2001, p. 492.

8 V. art. 102, III, da CF e tenha-se sempre nítida a distinção entre instância e grau de jurisdição, facilmente compreensível por mera exemplificação: o Tribunal de Justiça é órgão de 2ª instância, todavia pode exercer tanto o 1º quanto 2º graus de jurisdição, conforme exercite sua competência originária ou recursal, respectivamente.

9 MARINONI, Luiz G. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo, Revista dos Tribunais: 1997, p. 222.

10 O Novo Processo Civil Brasileiro. 21ª ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro, Forense: 2001, p. 113.

11 MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da Tempestividade da Tutela Jurisdicional e Duplo Grau de Jurisdição. In TUCCI, José R. C (coord.). Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 215-216.

12 Efeito Devolutivo da Apelação e Duplo Grau de Jurisdição. In MARINONI, Luiz G. e DIDIER JR., Fredie (coords.). A Segunda Etapa da Reforma Processual Civil ". São Paulo: Malheiros, p. 255.

13 Com tal Lei, que conferiu nova redação ao art. 93, da Lei nº 8.212/91, instituiu-se a exigência do depósito da multa previdenciária aplicada, devidamente atualizado, para o seguimento do recurso contra decisão de 1ª instância administrativa.

14 "§ 1º O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa."

15 A cautela justifica-se ante a possibilidade de alguém vir a defender a constitucionalidade da nova exigência sob o fundamento de que "quem pode o mais, pode o menos".

16 Sobre o ponto atenta, também, o Min. GARCIA VIEIRA, da 1ª Turma do STJ, ao final de seu voto, proferido na qualidade de relator do REsp. nº 422.814 - julgado em 03.09.2002 e publicado em 28.10.2002 -, onde restou reconhecida, à unanimidade, a ilegalidade do depósito prévio de 30%, previsto no art. 10 da Lei 9.639/98, para dar seguimento a recurso administrativo:

"Cumpre ressaltar ainda, por oportuno, que, em alguns precedentes desse Tribunal, tem sido reconhecido como legal a exigência na interposição do recurso administrativo de prova do depósito da multa, como condição para o seu recebimento (RESP 166.360/SE, da minha lavra, DJ 10/08/98).

Tenha-se como certo, entretanto, que em tais casos cuidou-se especificamente, de hipóteses relacionadas com a aplicação de normas que exigiam depósitos prévios em processos de cobrança de multas, e não em situação semelhante à espécie, na qual se trata de suspensão do crédito tributário, a teor do disposto no art. 151, III, do CTN, exigindo-se contudo, depósito prévio para o seguimento do recurso voluntário interposto pelo contribuinte".

17 Refutou o STF a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 9.703/98, ao indeferir, à unanimidade, pedido liminar na ADIn nº 1.933/DF, em acórdão publicado no DJ de 31.05.2002.

18 Íntegra da inicial obtida no site: http://www.cni.org.br/adins/1976.htm.

19 TORRES, Ricardo L. ob. cit., pp. 306-307.

20 TORRES, Ricardo L. ob. cit, p. 306-307: "A imparcialidade, apanágio da decisão judicial, deve se estender ao processo administrativo, o que a lei procura alcançar através da criação de instância julgadoras independentes da Administração Ativa e da organização paritária dos Conselhos de Contribuintes, formados de representantes das classes produtoras e de funcionários da Fazenda".

21 Cf. GILBERTO DE ULHÔA CANTO in O Processo Tributário, vol. 2, da Comissão de Reforma do Ministério da Fazenda da FGV, Rio de Janeiro, 1964, pp. 77-78: "Em realidade, chega a ser sadismo exigir-se de quem está vinculado ao dever de incentivar a obtenção de receita tributária, que tenha paralelamente, isenção para servir de juiz em controvérsias nas quais o interesse legítimo que representa é o do erário, nutrido da receita, que eventualmente reduzirá nos casos de decisão favorável aos contribuintes".

22 Urge atentar que, modernamente, tem-se visto compreender a garantia constitucional do devido processo legal não apenas o procedural due process - obediência aos ritos pré-estabelecidos -, como também o substantive due process, faceta do princípio que chama a atenção para seu aspecto substancial, que não se satisfaz com a observância dos procedimentos legalmente previstos, exigindo muito mais que isso. Impõe-se sejam observados pelos procedimentos instituídos a ampla defesa e o contraditório, bem como que sejam eles hábeis à obtenção de uma tutela efetiva e tempestiva, sendo cediço o fato de que a observância dos procedimentos legalmente previstos não torna o processo intrinsecamente justo - inúmeras vezes nem sequer contribui para aproximá-lo deste ideal. A propósito cf. DINAMARCO, Cândido R. A instrumentalidade do Processo. 10ª ed., ver. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 160-161: "O direito ao procedimento, que as partes têm e é solenemente assegurado mediante a cláusula due process of law, em substância é direito aos valores processuais mais profundos e notadamente à participação em contraditório".

Elaborado em 11.2003.

 
Alexandre Senra*
alexandresenra@hotmail.com
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.
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- Publicado em 24/05/2004



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